FONTI DEL DIRITTO (gerarchia delle)
1.
Diverse accezioni del termine «gerarchia»
2.
Qualche cenno all'evoluzione storica e
teorica del principio di gerarchia. L'«akmè» e le origini
4.
Gerarchia e competenza. Affiancamento o
superamento?
5.
Un argomento a difesa della gerarchia che è
da ripensare. Il concorso libero tra fonti
8.
(Segue): c) il cosiddetto livello secondario
9.
Sopravvenienza dall'esterno di «nuovi» tipi
di atti normativi
10.
Fonti fatto
1. Diverse accezioni del termine
«gerarchia»
Esistono
più accezioni del termine «gerarchia»; per lo meno due e un «sottotipo» della
seconda che vanno poste ben in evidenza.
In
una prima e generica accezione, con «gerarchia delle fonti del diritto» si
intende, in generale, e senza ulteriori pretese, l'ordine, o ordinazione
sistematica, o sistema delle fonti.
In
una seconda e specifica accezione (dalla quale la prima è, chiaramente,
derivata), quando si parla di gerarchia delle fonti si intende un modo
particolare di ordinazione delle fonti del diritto, e precisamente
l'ordinazione secondo un dato principio, per cui una fonte «prevale» su
un'altra, configurandosi come condizione di validità/invalidità o vigenzaon
vigenza dell'altra; e l'insieme delle fonti vigenti in un dato ordinamento risulta
costituire un sistema rappresentabile idealmente come una «piramide», al cui
vertice stanno uno o più atti o parti di atti e sui cui «gradi» o «gradini» via
via discendenti si dispone la serie degli altri. Un tale principio ordinatore è
il «principio di gerarchia» inteso in senso stretto (o anche di gerarchia
sostanziale): esso si lascia definire come il principio per cui le fonti sono
ordinate verticalmente in base alla « forza-efficacia normativa» che a ciascuna
di esse compete; forza che è, reciprocamente, maggiore o minore e,
complessivamente, ascendente o discendente. L'ordinazione gerarchica ha come
proprio fondamentale presupposto che le fonti del diritto siano identificabili
come altrettanti «tipi», ciascuno individuabile per la forma che è ad esso
propria e ciascuno titolare di un determinato grado di forza (formale), ossia
di efficacia creativa del diritto (1) . La forza ordina la gerarchia delle fonti e risolve la
successione nel tempo tra fonti che, per avere la stessa forza, sono
equiordinate: le fonti equiordinate sono capaci di abrogarsi reciprocamente,
ma, anche, la fonte superiore successiva è idonea ad abrogare la fonte
inferiore antecedente (v. infra, § 12). Il contrasto con una fonte sopraordinata
determina invece la invalidità della fonte subordinata. Di qui si avverte un
terzo aspetto del termine gerarchia.
Corollario,
o aspetto contermine, del principio di gerarchia come principio ordinatore
delle fonti è, infatti, il «criterio di gerarchia», che rappresenta uno dei
criteri di risoluzione delle antinomie normative, insieme, per citarne qualche
altro, al criterio cronologico e al criterio spesso detto di specialità. Il
criterio di risoluzione delle antinomie detto di gerarchia - criterio, tra
parentesi, « positivo» e non «logico» - comporta che, nel contrasto tra due
norme poste da fonti dotate ciascuna di diversa forza-efficacia, trovi
applicazione la norma posta dalla fonte dotata di maggiore forza-efficacia.
Il
termine gerarchia, dunque, indica non solo un particolare principio ordinatore
delle fonti, ma addirittura, nella corrente mentalità, contiene l'idea stessa
della ordinazione delle fonti: è di quest'ultima, in qualche modo, sinonimo, se
non altro nel senso che non si dà, o non si darebbe, ordinazione senza
gerarchia. Gerarchia, d'altro canto, indica anche un criterio di risoluzione
delle antinomie, come ve ne sono altri; epperò, tra i vari criteri di
risoluzione delle antinomie, solo il criterio di gerarchia, e non quello cronologico
o di specialità, è - quasi a dispetto del suo carattere «positivo» e, dunque,
condizionato alle scelte di un ordinamento dato - anche eretto a principio
generale ordinatore delle fonti (non vi è, infatti, o per lo meno non vi è
l'uso di pensare a un principio ordinatore del sistema delle fonti detto «di
cronologia», o «di specialità », questi ultimi risultando appunto, come si
viene dicendo e a differenza del principio-criterio di gerarchia, «confinati»,
si direbbe, nel campo - contiguo senz'altro a quello della sistemazione delle
fonti, ma distinto e in qualche modo più ristretto o specializzato di esso -
della risoluzione delle antinomie).
Le
ramificazioni terminologiche, e concettuali, del termine gerarchia
evidentemente altro non sono che il riflesso e la conseguenza della dominazione
culturale che il principio di gerarchia ha storicamente espresso.
L'idea
di ordinazione delle fonti nasce insieme all'idea che le fonti siano ordinate
in modo gerarchico; o, più precisamente, insieme all'idea che «una» fonte (la
legge) sia comunque più forte e più pregevole di ogni altro atto o fatto
normativo e anzi di ogni autoritativa, collettiva, o privata, manifestazione di
volontà: di ogni altra manifestazione di volontà, diremmo in breve, normativa o
non. Il principio di ordinazione delle fonti «di gerarchia» è, con ciò,
portatore di una matrice storica inconfondibile e condizionante che ha il
proprio riflesso nella primazia della legge.
Allorquando
si doveva affermare la preminenza della legge, ecco che l'ordine delle fonti
non poteva che essere gerarchico, ed ecco che non poteva esservi ordine cui non
fosse impressa una verticalità gerarchica. Così la forza-efficacia che
contraddistingue un tipo di atto normativo (la « force de la loi»)
irradia intorno a sé una costruzione sistematica dell'intera serie di rapporti
tra le fonti, che è la gerarchia; così nasce, altresì, un senso comune, che
giunge sino a noi, per cui gerarchia è, al contempo, un principio di
ordinazione e l'ordinazione in sé e per sé; per il quale, sebbene la gerarchia
offra anche un criterio risolutore delle antinomie, essa è comunque anche di
più che questo solo; e per il quale, infine, la forza-efficacia degli atti
normativi deve rappresentare necessariamente il prius, cui ogni altro
eventuale aspetto caratterizzante un atto normativo finisce quasi per essere
subordinato. Dominazione della gerarchia come principio ordinatore e
dominazione della «forza» (formale) come carattere distintivo dei singoli atti
normativi hanno proceduto allacciati.
Come
tutti sanno, «primazia» della legge è, ormai, poco più che un'espressione, alla
quale, da tempo, non corrispondono né una realtà, né un'unitaria ideologia (2) . Né la crisi che ha corroso la
primazia della legge e la forza formale di legge come attributo unitariamente
proprio del «tipo» legge ha lasciato esente il suo riflesso, che è il principio
di gerarchia. Risolvere il sistema delle fonti nel disegno di una
razionalistica piramide di forze ascendenti e discendenti oggi non sarebbe
possibile; e anche se comunque la gerarchia - da chi più, da chi meno - resta
comunemente accettata come il fondamentale principio ordinatore delle fonti (o
almeno come il più comodo e semplice da presentare agli studenti di un corso di
diritto costituzionale (3) ), essa viene affiancata da altri, e in particolar modo
dall'altro e diverso principio «della competenza » ponendo il problema: qual è
il ruolo che forza e competenza giocano nella definizione degli atti normativi?
Perché paradossalmente noi troviamo insegnata la gerarchia come criterio
prevalente di ordinazione nelle stesse pagine in cui si avverte della
marginalità (4) della nozione di forza di legge e
della inidoneità di essa ad offrire un criterio unitario che sia riferibile
alla legge in quanto tale.
Dedicare
una trattazione alla gerarchia, e non ad un altro principio ordinatore, è
dunque il chiaro omaggio alla preminenza storica e culturale a lungo esercitata
dal principio di gerarchia. Ma: che cosa sarà opportuno dar per contenuto a una
voce così intitolata? Limitarsi a esporre la rappresentazione della ideale
piramide gerarchica e dei suoi (affollati e sconnessié) gradini non sembrerebbe
né esauriente né corretto (nè, probabilmente, possibile, come più avanti
vedremo), quando questa piramide, per effetto di una evoluzione anch'essa
storica e che ha travolto in primo luogo quella primazia della legge che ne fu
il pilastro, si è ridotta tutt'al più allo scheletro, visibile in trasparenza,
di una struttura la quale, pur mantenendo ovviamente tra i propri elementi
costitutivi quello della forza, è venuta assumendo ben altre forme. Così, e in
omaggio, in fondo, a una tradizione che ha visto tanto dominare la gerarchia da
farla anche sinonimo di ordinazione tout court delle fonti, l'oggetto di
questa trattazione sarà non l'ordinazione delle fonti secondo gerarchia, ma
l'ordinazione delle fonti in senso ampio, quale positivamente appare oggi
ricostruibile, dove al principio di gerarchia altri se ne affiancano; ed essa
soppeserà, così facendo, lo spazio e il futuro che al principio di gerarchia
appaiono, oggi, riservabili.
2. Qualche cenno all'evoluzione storica e
teorica del principio di gerarchia. L'«akmè» e le origini
Per
ripercorrere la storia del principio di gerarchia partiremo dal momento di sua
massima espansione. Questa è segnata dalla teorizzazione gradualistica
kelseniana; soffermarci brevemente su di essa ci offrirà anche l'occasione di
specificare quanto abbiamo detto in apertura, ovvero che «gerarchia» ha un
significato che la fa coincidere con l'ordine o l'ordinazione stessa delle
fonti.
Non
c'è infatti prova migliore di come la gerarchia sia divenuta, a un certo punto
della sua storia, sinonimo dello stesso sistema delle fonti, che quella offerta
da Merkl e poi rielaborata e diffusa da Kelsen, il cui sistema (5) - che, com'è noto, supera invero
l'àmbito dei rapporti tra fonti, per inserire tutti gli atti giuridici o
giuridicamente rilevanti in un ordine gerarchico dove conformità, validità,
efficacia di ogni e di ciascun atto sono effetto di discendenti o scalari
condizionamenti - è proposto in sede di teoria generale, ovverosia come valido
per qualsiasi ordinamento giuridico e in ogni tempo.
Pochi
dubbi dunque che, con la Scuola di Vienna, l'idea di gerarchia abbia raggiunto
il massimo di generalizzazione. Dato anche che, mentre Kelsen tradusse in
termini di teoria generale quella che era in definitiva una realtà storica
particolare, ossia la forma di governo parlamentare (si ispirò, quindi, alle
forme di governo che gli erano contemporanee e che egli, privilegiandole,
poteva osservare positivamente nel loro effettivo, concreto atteggiarsi), le
interpretazioni dei sistemi normativi, che gli sono succedute, avrebbero in
larga misura recepito come « dogma» la sua dottrina, contribuendo alla
universalizzazione, ma anche alla ibridazione storica, della idea di gerarchia.
Prima
e dopo di questo akmè rappresentato dalla sistemazione
merkliana-kelseniana, la storia del principio gerarchico è, in fondo, breve da
tracciare.
Come
nasce: attraverso le tappe che, dalla affermazione della «supremazia del
diritto scritto sul diritto consuetudinario», passando per la introduzione di
forme di «separazione dei poteri», sino al delinearsi di una qualche «pluralità
di fonti e di soggetti normativi» (la legge del Parlamento; il decreto del
Governo), avrebbero portato allo Stato di diritto «rappresentativo» (a
costituzione flessibile e a regime politico accentrato) (6) . Qui sarebbe stata la valenza politica dell'atto
principe - la legge - a determinare e giustificare quella sua maggiore
efficacia normativa, che, appunto per esser tale («maggiore», rispetto ad
altri, « minori»), scolpisce una gerarchia tra le fonti, che si articolerà,
classicamente, sui tre gradi: la legge, il regolamento, la consuetudine (7) .
La
legge formale parlamentare è la fonte a competenza generale, superiore ad ogni
altra e virtualmente illimitata, espressione della sovranità e onnipotenza del
Parlamento; e la supremazia della legge si manifesterà sia vincolando alle sue
disposizioni ogni altro tipo di normazione, sia - ancor prima - riconoscendo
natura di fonte del diritto ad altri atti o fatti da essa resi normogeni. Forma
tipica e forza formale (intesa come capacità innovativa e come resistenza al
sopravvento di fonti successive che non abbiano gli stessi requisiti formali,
o, in casi straordinari, la medesima efficacia) si corrispondono (8) ; e la gerarchia delle fonti
descriverà esattamente un assetto politico del quale la diversa «forza» di
ciascun tipo di atto normativo era l'espressione.
La
«forza di legge», intesa come efficacia giuridica tipica, era perfettamente
compatibile e sarebbe rimasta ovviamente indiscussa anche in presenza di
costituzioni flessibili, «emendabili» da parte della legge e dunque a questa
«equiparate» (9) . In questo sistema, che da noi
sarebbe stato descritto, tenendo conto delle innovazioni introdotte nel novero
delle fonti dal regime fascista, negli art. 1 ss. disp. prel., la gerarchia
fondata sulla forza di legge, dato il carattere tipico, omogeneo e
incondizionato di quest'ultima, offriva ad un tempo una sistemazione
onnicomprensiva delle fonti e un satisfattivo criterio di soluzione delle
possibili antinomie, l'operare del criterio cronologico o temporale venendo, a
sua volta, determinato all'interno di ciascun «grado» di forza.
Il
«periodo classico» di inveramento del sistema gerarchico ci mostra in filigrana
i presupposti coessenziali alla sua piena vigenza: il carattere relativamente
semplice - monistico anziché pluralistico, accentrato anziché decentrato -
dell'ordinamento (10) , e la (conseguente) possibilità di
pensare e sperimentare «la legge» come «tipo» di fonte nettamente differenziato
sotto l'aspetto formale e costituente il «centro» del sistema, il «perno»
attorno al quale ruota l'intero insieme delle fonti normative; l'attitudine per
sua natura «generale» della competenza della legge, e la vigenza del principio
di legalità, che imprime carattere derivato e subordinato a tutte o alla
maggior parte delle manifestazioni del potere esecutivo.
Le
trasformazioni che investiranno, negli ordinamenti a noi storicamente più vicini,
uno per uno questi presupposti, e soprattutto l'introduzione di costituzione
rigide, segneranno, invece, il declino della gerarchia.
3. (Segue):
L'introduzione
di costituzioni rigide ha prodotto un duplice effetto. Da un lato, la
costituzione potrebbe sembrare nient'altro che un quarto e ulteriore gradino
aggiuntosi a completamento della «piramide» che lo Stato di diritto aveva
espressa (11)
. Un primo
effetto attribuito alla vigenza di una costituzione rigida è dunque
l'eventualità di « riattualizzare», riscrivere, o completare la gerarchia
secondo una scala di quattro gradini: costituzione, legge, regolamento,
consuetudine. « Trascinato» nell'ordinamento repubblicano, l'art. 1 disp. prel.
dovrebbe essere letto così: la costituzione «prevale» sulla legge, perché
questa le deve essere conforme; la legge «prevale» sul regolamento etutte
«prevalgono» sulla consuetudine (12) .
Un
simile schema non tiene peraltro conto di come la costituzione sia, per sua
propria natura, disciplina (anche) delle fonti del diritto, «norma sulla
produzione» (pur senza avere necessariamente, per questo - ed il punto è da
rimarcare -, il monopolio della normazione sulla normazione). È per questa sua
natura che la costituzione rigida esprime un «secondo effetto», che è,
intrinsecamente, travolgente e negativo nei confronti della possibilità stessa
di leggere le fonti secondo gerarchia di efficacia normativa.
La
costituzione «crea» altre fonti, le individua ma, al tempo stesso, le conforma
e le condiziona. È nella nozione stessa di costituzione, come fonte sulla
produzione, la sua capacità di determinare tra gli altri atti normativi
rapporti che «possono» essere, ma «non sono necessariamente», gerarchici, e che
attraverso la sola visuale gerarchica non potrebbero essere letti. D'altro
canto, soltanto avvalendosi della «cifra linguistica» offerta dalla nozione di
fonte sulla produzione, questa seconda attitudine della costituzione traspare e
può essere meglio colta.
A
questa cifra linguistica sarà molto attenta quella parte della nostra dottrina
propensa più alla lettura positiva del sistema delle fonti che un dato
ordinamento adotta, che non alla costruzione di teorie generali; mentre quella
cifra linguistica non appare nella visuale kelseniana. Perciò Kelsen, da un
lato, e studiosi quali Esposito, o Crisafulli, ma, come vedremo, lo stesso
Zanobini, dall'altro, e le loro « letture» del sistema delle fonti, possono
essere riguardati come le interpretazioni dalle quali scaturiscono la
sensibilità per il primo (quello conservativo della gerarchia) e il secondo
(quello dissolutorio della gerarchia) effetto della costituzione rigida.
Nella
«concezione pannormativistica» kelseniana è centrale, come tutti sanno, la
bivalenza di ciascuna norma, per cui, salvo la prima e l'ultima, le norme sono
disposte in una concatenazione produttiva (Erzeugungszusammenhang), dove
ciascuna norma si fonda sulla conformità alle norme superiori e a sua volta è a
fondamento della validità delle inferiori, risultando, al tempo stesso, norma
sulla produzione (di altre norme) e norma prodotta sulla base di altra norma.
Qui sta la radice della «insensibilità» kelseniana (e di chiunque si ispiri a
una concezione gradualistica) nei confronti del ruolo delle fonti sulla
produzione. Sebbene infatti tutte le norme, tranne le ultime, siano norme sulla
normazione, avviene però che la norma sulla normazione perde rilievo e
autonomia, perché la fonte (fatto, in senso lato) che media la progressione
produttiva finisce per scomparire come risvolto teoreticamente irrilevante «
dietro» l'efficacia, intesa come capacità produttiva, del grado superiore.
Questa
visuale, che non prende in considerazione la fonte sulla produzione nella sua
autonomia concettuale, non potrà cogliere le potenzialità manipolatrici che sul
sistema delle fonti la vigenza di una costituzione rigida virtualmente ma
immanentemente esprime.
Dove
l'attenzione sia invece portata sulle fonti, come fatti (positivamente
riconosciuti) o come atti (positivamente disciplinati), e dunque come «
fattispecie» delle norme sulla produzione, il gradualismo si spezza; e diventa
percepibile l'autonomo rilievo della fonte sulla produzione come « medio
necessario» e positivamente imprescindibile per la creazione dogmatica della
norma.
Questo
spostamento d'attenzione si deve, nella nostra dottrina, essenzialmente a Vezio
Crisafulli (13)
; ma una vena
antigradualistica e una sensibilità spiccata per le fonti sulla produzione sono
fortemente presenti già in Carlo Esposito, ancora più lontano da ogni accordo
con la visuale kelseniana di quanto non lo sarà Crisafulli, e in Guido
Zanobini. Carlo Esposito, che da un lato nega alla fonte o norma sulla
produzione carattere creativo dell'efficacia normogena di atti o comportamenti (14)
, che assume
la tesi della «pari forza di tutti gli atti o fatti normativi» (15)
, dall'altro
attribuisce alla fonte sulla produzione il ruolo di «disciplinare [...],
regolare ed eventualmente limitare (la forza)» degli atti o comportamenti
normativi (16)
. In Guido
Zanobini, che pure partiva dalla proclamazione della superiorità su ogni altra
manifestazione normativa della legge formale, questa superiorità si rivela
costituita in un modo composito, che avverte, accanto alla superiorità
politica, una superiorità logica derivante dalla funzione svolta dalla
fonte-legge come supremo atto di coordinamento tra fonti, o di attribuzione di
competenze normative (dunque come fonte sulla produzione che articola e
riarticola intorno a sé il sistema normativo) (17) ; funzione quest'ultima che, non
senza significato, lo stesso autore riterrà di poter talis et qualis trasferire
alla Costituzione nell'ordinamento repubblicano (18) .
Una
volta percepito il ruolo della fonte sulla produzione, la progressione dinamica
delle fonti non può più essere intesa come un omogeneo digradare da norma
superiore a norma inferiore, e la produzione normativa appare di necessità
seguire i ritmi scanditi prescrittivamente dalle norme positive sulla
normazione. È questa visuale che rende concepibile un rapporto tra le fonti che
non sia o non sia solo di gerarchia, e che mostra come l'adozione di una
costituzione rigida porti ancor di più in sé il germe di uno sgretolamento
della gerarchia (19) .
Applicato
alla costituzione, lo schema della fonte sulla produzione (che disciplina,
regola, eventualmente limita la forza, aveva insegnato Esposito, «propria e
altrui», aveva esplicitato Zanobini) manifesta immediatamente le sue
conseguenze, «rompendo» anzitutto la unitarietà della «forza di legge». Il
primo effetto a palesarsi (e quello su cui si è certamente più insistito) è la
«detronizzazione » della legge: ma il fenomeno non era certo isolato e privo di
conseguenze. Con la supremazia della legge se ne va tutto il sistema di
rapporti tra fonti costruito di riflesso ad essa. «La capacità creativa di
diritto della legge si arresta soltanto nei confronti delle fonti di ordine
costituzionale». «Soltanto», ma non è poco. «È una rettifica, questa, che in
realtà ha un valore decisivo nella teoria delle fonti, rivelandosi suscettibile
di dissolvere dall'interno lo stesso sistema gerarchico solitamente inteso» (20)
.
La
«de-tipizzazione della legge», dovuta alla « manipolazione» del «tipo» che la
costituzione opera, comporta poi almeno due conseguenze. Una prima conseguenza,
esplicitata ed evidente: che la preferenza (in verticale) e l'abrogazione (in
orizzontale) cioè le due manifestazioni della «forza » di legge non sono (più)
di per sé sufficienti a dirimere tutti i possibili conflitti di norme nel
sistema, «perché non tutte le leggi formali sono autorizzate a disporre
liberamente su qualunque oggetto né sono tutte modificabili o derogabili da
qualunque legge formale» (21) . Divenuta «fattispecie» della fonte
sulla produzione-costituzione, «la capacità creativa di diritto delle leggi
formali non è più identica o omogenea per tutte, ma ripartita, differenziata e
graduata, indipendentemente dalla forma tipica, che esse hanno in comune, come
non più uniforme ma diversa ne risulta la forza di resistenza a modifiche o
abrogazione» (22)
. Di qui la
necessità di affiancare alla gerarchia un altro criterio almeno di composizione
delle antinomie, che sarà detto «di competenza».
Una
seconda conseguenza esercitata dalla adozione della cifra linguistica della
fonte sulla produzione, e dalla introduzione di costituzioni scritte e rigide
che svolgono la fondamentale funzione di fonte sulla produzione, sui rapporti
tra le fonti, è altrettanto evidente, forse elementare, ma rimasta più coperta:
mentre nello Stato rappresentativo la supremazia della legge era un dato
implicito nella forma di governo, ora, nello Stato a costituzione scritta e
rigida, quella supremazia della legge tra le fonti, se e in quanto rimane, è
comunque il risultato di una norma che attribuisce alla legge quella data
posizione: le disposizioni preliminari (art. 1-4) sono, in parte, « recepite»
dalla costituzione, ma vedono rovesciato il loro senso. Non più «descrizione»
di un assetto dato (23) , ma «attribuzione», valida in quanto
coerente col disegno costituzionale, di determinati ruoli alle diverse fonti.
4. Gerarchia e competenza. Affiancamento
o superamento?
L'introduzione
di una costituzione rigida rompe la forza di legge e comporta l'affiancamento
alla gerarchia di un altro criterio o principio, che è
Certamente,
la «scoperta» della competenza viene dichiarata dal suo stesso principale
artefice in modi che si preoccupano di salvaguardare la «tenuta della
gerarchia». Crisafulli ci consegna un sistema delle fonti caratterizzato dalla
compresenza dei due criteri, e nel quale, anzi, la gerarchia è, in qualche
modo, privilegiata: la scoperta della competenza non significa abbandono della
gerarchia, la gerarchia non può essere assorbita «senza residui» nella
competenza, anche perché il rapporto di competenza si istituisce in funzione di
una gerarchia «per lo meno logica» (24) che è quella realizzata nel rapporto
di condizionabilità intercorrente tra la fonte sulla produzione e la fonte di
produzione da essa regolata. Una «salvezza», quest'ultima, del tutto apparente
per altro, dal momento che la gerarchia «logica», o come altri dice,
«strumentale», o «formale» nulla ha a che vedere con la gerarchia secondo
efficacia formale che costituisce la «vera e propria» gerarchia (25)
, e di
quest'ultima non dimostra in alcun modo la conservazione o tantomeno la preminenza
sulla competenza, come non lo fa l'assunto che un rapporto di competenza debba,
per istituirsi, prevedere la superiorità strutturale, logica o formale della
norma che attribuisce la competenza.
Ma,
tralasciando questi aspetti, è fuor di dubbio che, sulla scia della lezione
crisafulliana, la nostra dottrina è rimasta propensa ad ammettere la
competenza, ma a ragionare, al tempo stesso, in termini di compresenza di
gerarchia e competenza e anzi di prevalenza della prima sulla seconda. Il
suggerimento che ne deriva, il convincimento più o meno esplicito su cui questa
opinione si fonda, è, tra parentesi, che la gerarchia prevalga sulla competenza
se non altro perché sarebbe la «forza» gerarchica a ordinare le competenze (26)
, e che di
conseguenza tra i vari aspetti di un atto normativo sia quello della
forza-efficacia ad avere carattere dirimente.
Basti
pensare a come, in effetti, numerosi ragionamenti in tema di fonti siano
condotti in modi che li dimostrano fondati non sull'idea che sia la competenza
in sé a tutelare un atto normativo «x » nei confronti delle «invasioni»
di altri atti normativi «y» o «z», ma sulla ben diversa idea che
rilevi a questo fine la circostanza che quella competenza sia attribuita da una
fonte superiore gerarchicamente (per efficacia) a «x», «y» e «z».
Il regolamento parlamentare è protetto nei confronti della legge (ma non della
legge costituzionale) dall'essere attributario di una sfera di competenza
riservata, o non piuttosto dall'essere attributario di una sfera di competenza
che è ad esso riservata dalla fonte (gerarchicamente sopraordinata)
«costituzione»? È certamente vero che nel ragionare del rapporto tra legge e
regolamento parlamentare si esclude la forza e si tiene in considerazione la
sola competenza; ma a ben guardare questa è solo la superficie di un ragionare
nel quale, sullo sfondo e nelle premesse, è la forza-efficacia a rappresentare
l'ineliminabile presupposto: siccome la competenza è attribuita da una fonte «più
forte» delle due o più che entrano in relazione di esclusione, allora sussiste
la competenza (come spiegare altrimenti l'insistita idea, sulla quale
torneremo, per cui si avrebbe vera e propria competenza solo in casi di
«riserva» - la riserva essendo tipico esempio di atto di disposizione che una
fonte più forte può fare di una fonte più debole - e l'altra idea, per cui la
competenza determina, quando violata, invalidità, laddove l'invalidità è nata
come vizio derivante dalla violazione di un parametro « superiore»?). A
dimostrare che, per quanto molto spesso si trovi asserito che la «superiorità»
rimane come mera «superiorità logica», non sia affatto questo il presupposto
che la prevalente dottrina tiene per fermo ragionando di rapporti di competenza
(ma lo sia invece la superiorità gerarchico-sostanziale), sta il fatto che la
dottrina fatica a riconoscere la vincolatività anche delle riserve o
attribuzioni di competenza sancite da fonti pariordinate o comunque non
costituzionali (la legge nei confronti di altri atti «primari» o la legge su
atti «secondari»), difficoltà che non avrebbe ragione di sussistere se si fosse
davvero abituati a considerare i rapporti di competenza frutto di relazioni di
superiorità logica tra la fonte attributiva di competenza e quella che ne è
attributaria. Allora è vero che la competenza è, per lo più, ritenuta essere
ordinata dalla forza gerarchica, e che essa si è affiancata alla gerarchia ma
sempre subordinatamente.
E
una tale bivalenza (la forza formale retrocede, ma rimane dominante) c'è,
senz'altro, nella visione crisafulliana che è la radice della nostra
riflessione dottrinale anche odierna: l'intervento della costituzione, da un
lato, spezza la forza di legge in nome della competenza; dall'altro, siccome
sottrae alla legge la capacità di disporre della propria forza (27)
- una
capacità, invece, in precedenza accettata, se è vero che nel '39 Zanobini
poteva discorrere tranquillamente di leggi formali che si rendono « dispositive»
per far spazio a fonti «competenti» (28) -, paradossalmente «salva» la legge
dalla espansione «devastante» della competenza, alla legge conservando una
«necessaria» superiorità. La costituzione così, disponendo della forza della
legge, la limita (con la competenza); ma la salva altresì (vietando alla legge
di disporre della propria forza) (29) . La legge è per tal via «costretta»
proprio dalla vigenza della costituzione a rimanere «monarca » non più
assoluto, ma nemmeno «fantoccio», nel sistema delle fonti; e ciò accade
probabilmente per la preoccupazione, tutt'altro che estranea al pensiero di
Zanobini, di proteggere il ruolo politico della legge.
E
tocchiamo qui un punto interessante. Chi più, chi meno, accettiamo tutti che la
costituzione rigida abbia comportato una de-tipizzazione della legge. Tra i
presupposti della gerarchia il primo e fondamentale (la tipicità degli atti
normativi, e specialmente della legge) va in crisi. Ma che dire degli altri due
corollari, ineliminabilmente necessari al funzionamento della gerarchia (la
competenza generale della legge, con la connessa nozione formale di funzione
legislativa; la vigenza del principio di legalità; il loro corollario:
l'inesistenza di una riserva di regolamento)? Non a caso nessuno di questi due
principi è espressamente affermato dalla Costituzione; ma altrettanto non
casualmente la dottrina li ha quasi sempre dati per scontati, pur dovendo magari,
per dimostrarne la vigenza, compiere anche estenuanti sforzi argomentativi. Che
è come dire: l'esigenza di riconoscere gli assunti giuridico-politici di un
modello di Stato di diritto rappresentativo che già avevamo in mente ha fatto
agio su ciò che la Costituzione tace (che viga il principio di legalità) o
addirittura dice espressamente che non è (l'esistenza di un «tipo» legge); e
questa esigenza ha, così, spinto a proteggere quella vigenza della gerarchia
che quasi sembra valere come garanzia che anche gli altri due principi,
ritenuti politicamente interessanti, allora vigano.
Che
la legge sia de-tipizzata, ma che purtuttavia abbia competenza generale, che
viga il principio orizzontale di competenza, ma anche quello verticale di
legalità, che non esista una riserva di regolamento sono gli argomenti che
riconosciamo, significativamente, in quella parte dell'insegnamento
crisafulliano che pone i precisi termini del problema giuridico inerente al
mantenimento o al superamento della gerarchia, e che usa l'argomento classico,
per dimostrare una limitata ma indiscutibile tenuta della gerarchia:
l'insegnamento relativo al «concorso libero tra fonti».
Come
si sa, Crisafulli assume l'idea, a sua volta profondissimamente instillatasi
nella dottrina successiva, che la vera e propria competenza sia offerta dalle
situazioni di «riserva» (30) , la «riserva» è a sua volta istituto
che deriva la sua essenza stessa dalla rigidità-superiorità della costituzione (31)
, la
«competenza», al pari della «gerarchia» determina relazioni di
«validità/invalidità» (32) . Esisterebbe «vera e propria»
competenza soltanto quando sussistano insieme differenziazione di atti e
differenziazione di materie, nonché esclusiva attribuzione di una materia ad un
determinato act-type. Accanto alle zone di vera e propria riserva,
Crisafulli vede poi una ampia area intermedia, che non sarebbe di «vera e
propria» competenza, ma nemmeno di «vera e propria» gerarchia: i casi di fonti
in concorso vincolato, come la legge statale e la legge regionale, o i casi di
fonti variamente «atipiche». Infine, vi sono le situazioni di concorso libero,
che qui ora interessano. In queste, la cui ipotesi è classicamente tratteggiata
in quella del concorso tra legge e regolamento - «a meno di non affermare che
esistano in linea generale materie riservate al regolamento, ciò che, in
genere, si nega, essendo rimesso alle singole leggi di delimitare di volta in
volta l'àmbito delle norme regolamentari e queste restando sempre subordinate a
qualunque norma di legge» (33) -, le «norme poste dall'una [fonte]
limitano o altrimenti condizionano la capacità di produzione delle altre, per
il semplice fatto di essere intervenute o di sopravvenire sulla materia» (34)
; o anche:
«la fonte superiore è sempre in grado con la sua presenza di limitare le fonti
inferiori fino ad assorbirle del tutto, sostituendovisi o paralizzandone
l'efficacia» (35)
. Nei casi in
cui la fonte «superiore» può liberamente intervenire nella materia regolata da
altra fonte, e prevalere sulla disciplina da questa posta, non c'è
«competenza». Fintantoché in un sistema normativo sussiste una fonte che a
certe condizioni è preferita ad ogni altra, rimarrebbe gerarchia. Il «concorso
libero» - ne traspaiono ora i presupposti: l'inesistenza di una riserva di
regolamento e la inconfigurabilità della «funzione legislativa» come funzione a
contenuto tipico (36) - è il grande accordo su cui si
intona una salvezza per il principio gerarchico: dove c'è concorso libero il
criterio gerarchico è applicabile perché la fonte «superiore» prevale; finché
esistono rapporti tra fonti risolubili in chiave di concorso libero rimane la
gerarchia, sia pure «convivendo» - ma appunto solo «convivendo» - con la
competenza.
In
questo ragionamento risiedono i termini che consentono di affermare che la
gerarchia potrebbe essere mantenuta come schema generalissimo e di fondo che dà
l'ossatura del sistema delle fonti secondo la scala «costituzione, legge,
regolamento», in tutti i casi in cui a favore di fonti diverse dalla legge non
siano istituiti casi, propri o impropri, di riserva. Se si escludono le fonti
riservate o quelle costituzionali superiori, la legge resta il centro del sistema
delle fonti; e la forza o valore di legge, ossia la primarietà, consiste nella
sottoponibilità delle fonti che ne sono dotate al solo livello formalmente
costituzionale. La fonte primaria è la fonte esclusivamente sottoposta alla
costituzione e alle leggi costituzionali; la forza o il valore di legge
pertiene, oltre che alle leggi formali, a tutte quelle fonti che o con esse
siano fungibili o che siano primarie, in quanto esclusivamente competenti alla
disciplina di una determinata materia.
Attraverso
la combinazione di concorso vincolato e libero e situazioni intermedie tra
queste due, Crisafulli ha offerto una lettura, divenuta dominante e ormai
tralatizia, che coglie bensì la crisi della forza di legge, epperò in qualche
misura mantiene la supremazia della legge.
Ma
il sistema delle fonti è rimasto davvero fermo a come Crisafulli lo disegnava?
Il dubbio si affaccia facilmente: la sistemazione positiva offerta da
Crisafulli ha forse segnato un punto che non può mantenersi per fermo, anche
perché in esso erano già racchiusi i germi di uno svolgimento e di uno sviluppo
immanente.
Sono
almeno tre, in proposito, gli aspetti da prendere in considerazione.
Il
primo investe la stessa prospettiva di logica giuridica che supporta
l'argomento principale di conservazione della gerarchia, che è il concorso
libero. Quando esiste concorso libero? E perché mai il concorso libero non
potrebbe, a sua volta, essere interpretato come un caso di competenza?
Due
ulteriori profili derivano dalla osservazione delle concrete evoluzioni
dell'ordinamento. Non si può non tenere conto infatti di come, pur volendo
conservare una gerarchia solo «liminare» intercorrente tra i «tipi»
costituzione, legge, regolamento, si scontano due grandi difficoltà che sono a
loro volta due dinamici fattori di crisi che ne mettono in discussione la
tenuta e l'utilità.
Ed
ecco allora un secondo punto: i cosiddetti «tipi» su cui si articolerebbe la
«scala» gerarchica non sono, in realtà, tipi, ma «gruppi» di tipi che non
rispondono a uno schema unico del tipo (37) .
Ed
infine un terzo: sopravvengono dall'esterno altri numerosi tipi di fonti che
non si saprebbe, e non si sa, come collocare nella «scala» (si pensi alle fonti
comunitarie), i cui problemi di inserimento nella scala della gerarchia
generano la necessità di creare artificiosi ulteriori semi-gradi (con
conseguenti definizioni di fonti collocate «sub », «para», «supra»,
«infra» un altro grado»), la cui stessa introduzione avverte che lo
schema gerarchico, in realtà, non funziona più.
In
sintesi: l'ordinamento giuridico dimostra di andare in direzioni nelle quali il
fenomeno della de-tipizzazione degli atti normativi è quello dominante, e
investe tutti i cosiddetti «livelli» della gerarchia.
Come
vedremo, questi tre profili non stanno separati. Soltanto dall'esame dei
secondi due potremo tornare sul primo, per discutere con completezza di visuale
se è sostenibile oppure no che di «concorso libero» tra fonti - con tutto quel
che ciò dimostra o dimostrerebbe quanto a «tenuta» della gerarchia - si possa
ancora parlare.
5. Un argomento a difesa della gerarchia
che è da ripensare. Il concorso libero tra fonti
Gli
argomenti sui quali è basato il convincimento che il principio di competenza
non possa soppiantare interamente il principio gerarchico sono due: a)
non tutto ciò che è regolato da disposizioni costituzionali è per ciò solo
sottratto alla competenza della legge ordinaria; b) non esistono in
linea di regola materie riservate al regolamento. Di qui la competenza
residuale, in alto e in basso, della legge, che opera nei casi di «libero
concorso ».
Gli
esempi considerati «sicuri» di libero concorso possibile tra fonti sono tra
legge e regolamento e tra legge costituzionale e legge ordinaria. Intanto,
però, c'è da dubitare, in primo luogo, che si tratti di due rapporti-concorso
assimilabili.
Crisafulli
apparentemente li assimila quando nega che tutto ciò che sia regolato da
disposizioni costituzionali sia per ciò solo sottratto, per ulteriore e più
particolare disciplina, alla competenza della legge ordinaria e quando esclude
recisamente che tra leggi e regolamenti vi sia divisione di competenze
costituzionalmente stabilita. Però, mentre le leggi costituzionali non possono
sottrarre completamente materie alla competenza della legge ordinaria - e per
questo vi sarebbe libero concorso possibile - il concorso tra leggi e
regolamenti è possibile per il fatto che non esistono materie riservate al
regolamento. Nel primo caso il libero concorso possibile è dovuto ad una
carenza o limitazione della fonte cosiddetta sovraordinata, nel secondo è
dovuto invece ad una limitazione della fonte cosiddetta subordinata (ovvero ad
una «sovrabbondanza » della fonte cosiddetta sovraordinata).
In
altri termini, le leggi costituzionali possono di regola soltanto parzialmente
disciplinare una certa materia, mai escluderne in toto le leggi
ordinarie. E qui sta il paradosso: mentre le leggi ordinarie possono sottrarre
una data materia (disponendone) alle fonti regolamentari, le leggi costituzionali
non potrebbero completamente sottrarre una intera materia alle leggi ordinarie.
Si spiegherebbe in tal senso l'obiezione dell'Esposito (in un passo del saggio La
consuetudine costituzionale purtroppo passato per lo più inosservato (38)
, e al quale
lo stesso Crisafulli non ha mai esplicitamente risposto), secondo cui il
divieto per le leggi ordinarie di derogare alle fattispecie disciplinate da
leggi costituzionali, essendo dovuto alla maggior forza di queste ultime, non
renderebbe invalide (contra rationem), ma soltanto momentaneamente
inutili ed inefficaci (ma potenzialmente efficaci) le leggi ordinarie
ripetitive di esse o con esse contrastanti.
In
realtà, non si vede in qual modo si possa separare o contrapporre il rapporto
legge costituzionale-legge ordinaria a quello legge ordinaria-regolamento. Se
il libero concorso possibile tra fonte superiore e inferiore determina tale
preferenza di una fonte sull'altra, occorre decidere se effettivamente la
preferenza o prevalenza della fonte superiore (quale che sia), determini o non
- in caso di riproduzione o di contrasto - l'invalidità della fonte superiore.
Ad
avviso di Crisafulli, la «fonte inferiore sopravvenuta [...] contrastante con
la norma della fonte superiore, dovrà [...] considerarsi invalida» (39)
. Ma allora
non sembra «in atto» concepibile un concorso libero tra fonti su una
determinata materia, perché la materia è propriamente definita dall'insieme
delle fattispecie su cui verte la fonte cosiddetta superiore, ossia è
inconcepibile, a rigore, l'idea di una parziale regolamentazione di una
materia, con la conseguenza che anche la fonte superiore, ove intervenga,
renderà invalida la fonte inferiore non solo preesistente ma anche, a sua
volta, sopravveniente su quella stessa materia, ossia opererà precisamente una
sottrazione di competenza nei confronti della fonte inferiore. La dicotomia
fonte superiore-fonte inferiore finisce in questo modo per coincidere con la
dicotomia fonte dotata di più estesa competenza-fonte dotata di competenza meno
estesa.
In
definitiva, la fonte di più estesa competenza, una volta intervenuta, sottrae
competenza ad altre fonti, per cui la fonte (divenuta pro parte)
incompetente non potrà validamente intervenire (e, se in precedenza vigente,
non potrà non essere considerata invalida per invalidità sopravvenuta). Tutto
ciò, s'intende, in costanza di efficacia (sufficiente a determinare
l'invalidità dell'altra) della fonte di più estesa competenza, per cui la fonte
di meno estesa competenza, anche se eventualmente e illegittimamente
intervenuta o se preesistente, non potrà mai ridiventare efficace (dal momento
che è stata - se è stata - dichiarata invalida, e quindi privata di qualsiasi
efficacia), anche se la fonte competente fosse successivamente caducata.
Può
dirsi, allora, e in qual senso, che vi sia libero concorso possibile tra fonti?
Solo
se il concorso si riferisce ai tipi «forti» (40) di fonte (act-type), esso è
ancora descrittivamente e astrattamente concepibile, ma se il concorso si
riferisce ai singoli o individui atti fonte delle varie specie (token del
type) (41)
, una volta
intervenuti o previgenti, allora non potrà parlarsi ovviamente di un concorso
che non esiste, poiché l'intervento o la previgenza della specifica fonte di
competenza più estesa (o superiore) vale precisamente a sottrarre competenza a
qualsiasi fonte di competenza meno estesa (o inferiore) rendendola comunque
illegittima.
Se
tutto questo è vero, la definizione più appropriata del fenomeno che siamo
stati avvezzi a chiamare «concorso libero» è, piuttosto, quella di «concorso
potenzialmente alternativo» o di «ripartizione modale di competenze» o di
«minore o maggiore estensione della competenza normativa esercitata in
concreto».
Così
inteso, il «concorso tra fonti» viene incontro alle determinazioni concrete
dell'ordinamento, che abbiamo in precedenza sintetizzato, e che or di seguito
discuteremo. Esso però non si rivelerà più idoneo ad assolvere la funzione, in
fondo « conservativa», per la quale era stato pensato (individuare l'area in
cui la gerarchia permane, e dimostrare la permanenza della gerarchia), ma
quella di descrivere la dinamica della competenza e di avvertire che la
dinamica della competenza ha come suo vero e proprio àmbito non già le
situazioni di riserva assoluta, ma, se mai, quelle di riserva cosiddetta
relativa, e si realizza inevitabilmente come « competenza-concorrenza».
Ma
è ora appunto di saggiare quei profili evolutivi dell'ordinamento che questa
direttrice delineano.
6. Fattori evolutivi emergenti dalla
dinamica del sistema. Disarticolazione dei «tipi» di atti normativi: a) il
cosiddetto livello costituzionale
Il
mantenimento della gerarchia come schema di massima intercorrente tra i «tipi»
che ho chiamato «forti»: costituzione, legge, regolamento, o tra gradi o
livelli: costituzionale, primario, secondario, sconta, come dicevamo, una
disarticolazione di tali pretesi tipi, gradi o livelli, in una pluralità di
figure (che si possono chiamare «tipi deboli») che presentano, ciascuna,
caratteri tali da non consentire di essere ricondotte al presunto «tipo» di
appartenenza o schema generale omogeneo di forma, efficacia attiva, resistenza
passiva, competenza (42) .
Procedendo
per sintetiche esemplificazioni è intanto da considerare il «livello
costituzionale». Qui si inseriscono: 1) i principi «supremi» o fondamentali o
inderogabili (43)
, e le norme
di riconoscimento dei diritti inviolabili, che sono assolutamente inderogabili,
e quindi rappresentano anche limiti alla revisione costituzionale; e sono
altresì, come ha chiarito la giurisprudenza della Corte costituzionale (44)
, parametro
di legittimità di tutto il sistema, e dunque non solamente sono irrivedibili,
ma, anche, non possono comunque essere contrastati da nessun atto normativo.
Quindi:
2) il testo della Costituzione nella parte in cui non esprime un principio
supremo, testo che è invece rivedibile. A questo punto si pone, naturalmente,
la questione di quali siano gli enunciati della Costituzione che non esprimono
« principi supremi». Ora è chiaro e generalmente riconosciuto che i principi si
ricavano per lo più dagli enunciati, il che significa che il principio supremo
non è rappresentato più da tutta la disciplina positiva (poniamo, di una
libertà) stabilita dalla Costituzione, ma dal «nucleo essenziale» di quella
disciplina. Nel caso della disciplina costituzionale di una libertà
fondamentale, possiamo dunque distinguere il «principio supremo», offerto dal «
nucleo essenziale», che è irrivedibile (oltre che assolutamente condizionante
la validità di qualsiasi atto normativo, leggi costituzionali comprese); e la
mera disciplina positiva, per così dire, di dettaglio, modificabile con legge
di revisione; legge che, appunto, è limitata, nel senso che non può attentare
al principio. I principi supremi, d'altro canto, non debbono necessariamente
essere considerati come norme di grado gerarchico superiore, anzi, una loro
considerazione in termini di gerarchia ne «svuota» l'essenza. Il principio, il
principio supremo, non è una norma superiore ad un'altra, ma una entità
diversa, irriducibile al normativo, al mondo della norma (45) . Ecco dunque che si nota con
evidenza, già a questo riguardo, che il «livello costituzionale» racchiude più
livelli, che questi possono intersecarsi, e che, al tempo stesso, una tale
articolazione non può essere seccamente ridotta in termini gerarchici.
Procedendo oltre, «alla pari» con il testo della Costituzione dovremmo porre le
« leggi di revisione», lequali, se vi sono, di quel testo entrano a far parte
integrante.
Da
distinguere (46)
sono invece:
3) le «altre» leggi costituzionali, almeno ad accettare la dottrina secondo la
quale esse si differenziano dalle leggi di revisione perché, appunto, è loro
preclusa la revisione della Costituzione e rappresentano invece il tipo idoneo
a realizzare «integrazioni», «deroghe », «rotture», limitazione, sospensione
della Costituzione medesima (47) .
All'interno
del genus «altre» leggi costituzionali è sembrato di dover individuare,
ulteriormente, le 4) leggi costituzionali specificamente previste dalla Costituzione
o a cui la Costituzione fa espresso rinvio (48) (che non potrebbero contenere
previsioni derogatorie rispetto alla disciplina dettata dalla Carta
costituzionale con riferimento a singoli istituti) (49) , che possono ben essere considerate
atti con una competenza «delimitata» (50) , come i casi degli art. 71 comma 1
(conferimento del potere di iniziativa legislativa), 117 comma 1 al. ult.
(ulteriori materie di competenza legislativa regionale), 137 comma 1
(condizioni forme e termini di proponibilità dei giudizi davanti alla Corte,
garanzie di indipendenza dei giudici). Ulteriormente limitata è poi la legge
prevista dall'art. 132 comma 1 per « disporre la fusione di regioni esistenti o
la creazione di nuove regioni» (51) , che, com'è noto, presenta propri
specifici requisiti formali-procedurali (obbligo di essere preceduta dalla
audizione dei consigli regionali, e dalla richiesta di tanti consigli comunali
che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, approvazione
della proposta, con referendum, da parte della maggioranza delle
popolazioni stesse), e, ovviamente, di contenuto (è legge specificamente
rivolta a disporre la fusione di regioni o la creazione di nuove regioni), e
che si inserisce in modo assai ambiguo nella distinzione leggi di
revisione-leggi costituzionali, dal momento che ha sì capacità di revisione, ma
solo dell'elenco dell'art. 131, o meglio non può revisionare alcunché, fuori da
quell'elenco, tanto è vero che è stata in dottrina proposta la possibilità di
aggirare anche i requisiti formali (ulteriori): adozione prima di una legge
costituzionale che dispone la fusione di regioni o l'istituzione di nuove
regioni (in deroga all'art. 132), quindi adozione di una legge costituzionale
che modifica l'elenco (52) . Un altro, e chiarissimo, esempio di
leggi costituzionali che soffrono limitazioni finalistiche sono gli statuti
speciali, la cui competenza è delimitata dagli art. 116 e
Infine
la prassi legislativa più recente ci ha messo di fronte a una ulteriore figura
di legge costituzionale: 5) le leggi costituzionali provvedimento, esemplate
sinora, con sicurezza, dalla l. cost. 3 aprile 1989, n. 2, per l'indizione di
un referendum consultivo sul conferimento di un « mandato costituente»
al Parlamento (56)
.
Taluni,
pur dimostrandosi ben consapevoli della varietà di figure in cui si stempera il
«livello» delle fonti costituzionali, preferiscono ridurre il problema a una
questione di catalogazione: « indipendentemente dalla categoria in cui possono
essere catalogate [...] tutte le leggi costituzionali occupano lo stesso grado
nel sistema delle fonti, in considerazione dell'identica forza che le
contraddistingue, identica essendo la loro capacità innovativa ed il loro grado
di resistenza, e della pari efficacia che ciascuna di esse produce» (57)
. È da
supporre che con ciò si intenda dire che ogni sottotipo tra quelli appena sopra
individuati, di legge costituzionale, abbia la stessa potenzialità della legge
di revisione costituzionale, e che il tipo «legge costituzionale» si
caratterizzi come un tipo unitario di fonte a competenza generale e non
specializzata. Ciò che non pare per niente esatto, a tenere conto degli esempi
che si sono fatti, perché la competenza dei diversi tipi non è né generale (58)
né omogenea a
quella degli altri né denotata dagli stessi requisiti formali né uniforme
rispetto a quella attribuibile alla legge di revisione. In parole molto povere,
uno statuto speciale non può fare quello che può fare una legge di revisione,
né ha una competenza generale e non specializzata; e una legge costituzionale
in attuazione dell'art. 137 non può revisionare lo stesso art. 137, dunque non
può fare quello che potrebbe fare - fermo l'obbligo di lasciar in vita un
qualche istituto di giustizia costituzionale (59) - una legge in revisione dell'art.
Val
la pena di notare che affermando che le fonti costituzionali hanno tutte la
stessa forza-efficacia attiva e passiva, si riedita un celebre argomento che è
già stato sollevato come obiezione alla teoria delle fonti (primarie)
cosiddette atipiche o rinforzate (61) : condizioni procedimentali e/o
caratterizzazioni di contenuto di un atto normativo non ne alterano la forza ma
riverberano propriamente e solo in condizioni di validità/invalidità. Ma questo
argomento - e lo coglie chi osserva che l'efficacia (della legge, ma
l'argomento è riferibile a qualunque altro atto normativo) deve essere
considerata per quanto legittimamente la legge può innovare e per quanto altri
atti normativi possono validamente derogare all'interno della loro competenza (62)
- ha in se
stesso un trascendimento della forza-efficacia e non lascia altro spazio che a
considerare quella forza che resta «eguale» non come identità di efficacia
attiva e passiva ma come identità di trattamento (63) (ossia, in altra terminologia,
«valore»), mentre la forza-efficacia si assesta come attributo dell'atto
singolo, o, al massimo, del singolo « sottotipo».
L'esistenza
di «determinati sottotipi di leggi costituzionali, differenziate per le
procedure della loro approvazione o della loro revisione», l'« aggravamento o
attenuazione della rigidità» (64) sono invero avvertite da più di uno
studioso; e, finemente, in casi come quello dell'art. 132, si rileva che «non
si tratta di leggi gerarchicamente sovrapposte ai congeneri atti normativi,
bensì di leggi chiamate a risolvere - secondo gli appositi disposti della
Costituzione - questioni particolari [...] sicché il criterio di sistemazione
delle fonti in esame [...] non è la gerarchia, bensì la competenza » (65)
.
Ora,
un dubbio sommessamente si affaccia: la problematica dei tipi e sottotipi di
fonti che affollano il livello costituzionale (e stiamo parlando solo di quelle
fonti che sono istituite come « costituzionali» dalla Costituzione) è stata,
tutto sommato, dominata dall'annoso dibattito se esista o meno una
differenziazione, una separazione di competenza, tra le leggi costituzionali e
le leggi di revisione costituzionale; e quell'annoso dibattito, a sua volta, ha
finito per esser coperto dal velo delle note conclusioni crisafulliane secondo
cui «il duplice riferimento a leggi di revisione della Costituzione e ad altre
leggi costituzionali avrebbe potuto porsi a fondamento di una separazione
di competenza tra le une e le altre» (ma l'evoluzione del sistema sarebbe
andata in senso opposto) (66) . Ecco, come in un gioco di specchi,
un presupposto che si rincorre e genera autoreferenzialmente conseguenze: che
vi sia competenza se vi è separazione, e che vi siano tipi differenziati di
fonte solo se dotati di competenze separate. L'analisi del testo costituzionale
mette però di fronte a una dimensione più obliqua, più difficile, ma più ricca
e sfumata, che ci fa rilevare che esistono tipi differenziati, ma non sempre e
necessariamente rigidamente separati. La forzatura, di fronte a un disegno
siffatto, è pretendere che esso sia come non è, forzatura che si opera sia
allorché si invocano separazioni di competenza che non sempre nitidamente
appaiono, sia allorché si nega, poiché la competenza non è così rigidamente
segnata da separazioni come si pretende che dovrebbe essere, che
differenziazioni vi siano. Il livello costituzionale non ci mette di fronte a
un tipo omogeneo e unitario di fonte che ha sempre la stessa forza (vedi il
caso degli statuti speciali) e sempre la stessa competenza, ma nemmeno a una
serie di atti recanti ciascuno una precisa matricola, come forse qualche amante
delle catalogazioni, o qualche seguace troppo pedissequo dell'intuizione
relativa alla competenza come separazione, preferirebbe. Esso ci mette invece
di fronte a una pluralità di atti che di volta in volta - col precisarne i
contenuti, i limiti, il procedimento, i problemi di armonizzazione con altre
fonti - la Costituzione specializza per la materia su cui sono o saranno
chiamati ad operare, per le «questioni particolarissime» (67) che richiedono per sé un atto appositamente
calibrato.
7. (Segue): b) il cosiddetto livello
primario. Singolarità del decreto-legge e del «referendum» abrogativo
Al
livello cosiddetto primario, la pluralizzazione delle fonti introdotta dalla
vigente Costituzione è un fenomeno da tempo ampiamente scandagliato (68)
, dunque
notissimo.
Al
gradino «legge» di una ipotetica gerarchia delle fonti noi dovremmo annoverare:
1) la legge formale del Parlamento; 2) le fonti a competenza costituzionalmente
riservata (regolamenti parlamentari e regolamenti degli altri organi
costituzionali: quasi sicuramente quelli della Corte costituzionale (69)
,
probabilmente quelli della Presidenza della Repubblica e del Consiglio
superiore della magistratura); 3) gli atti legislativi dell'Esecutivo (decreto
legislativo delegato e decreto-legge, per quanto quest'ultimo, come vedremo
subito dopo, meriti un discorso a parte), senza tener conto delle numerose
fonti «nuove» cioè istituite per la prima volta dalla vigente Costituzione,
quali ad esempio le leggi regionali, che esamineremo partitamente più avanti, o
come il referendum abrogativo, che ci parrà, al pari del decreto-legge,
meritare un cenno a sé stante.
Ad
una tale pluralizzazione delle figure che occupano tutte, teoricamente, lo
stesso livello - epperò non lo occupano, dato che non si tratta di fonti tra di
loro equivalenti, che possano sempre reciprocamente abrogarsi o intervenire
l'una nel campo dell'altra - si somma la «scissione» della figura stessa della
legge «formale» tra più tipi caratterizzati ora da varianti formali, ora da
varianti incidenti sul contenuto, ossia, anche in questo caso, più tipi tra di
loro non equivalenti o fungibili.
L'andamento
che viene in tal modo impresso ai rapporti tra le fonti è perfettamente
esemplificato dal caso legge delega-decreto legislativo delegato. I decreti
legislativi delegati sono sì fungibili con la legge parlamentare (hanno forza
di legge), ma incontrano il limite della legge di delega, la quale, a sua
volta, è posta in una posizione speciale rispetto ai «suoi» decreti delegati
(ha quindi valore diverso dalle altre leggi). Ma poi: può la legge di delega
abrogare il diritto legislativo preesistente, o lo può fare solo in costanza di
emissione del decreto legislativo? i principi e criteri sono ex se
normativi o lo diventano soltanto con l'emissione del decreto delegato? Si
ricorderà che la Corte ha escluso che la regione possa impugnare per invasione
di competenza una legge di delega ut sic (70) . Ma, allora, la legge di delega è
più «in alto» o più «in basso» delle altre leggi? È l'una e l'altra... Sin da
qui - ed è un caso classico - la gerarchia non funziona.
Per
gli atti legislativi che presentano varianti formali rispetto al «tipo» legge
era stata, com'è noto, suggerita, e viene di solito adottata, pur partendo,
magari, da diverse ricostruzioni, la definizione di fonti «rinforzate» (71)
. Una
definizione, va detto subito, da prendersi con le classiche molle. Questa
definizione in effetti (non meno dell'altra, di fonti «atipiche») (72)
, si appalesa
legata a una concezione gerarchica dell'ordinazione delle fonti e dunque
risulta ingannevole - in quanto, com'è stato opportunamente notato (73)
, la
posizione di queste fonti nel sistema degli atti normativi obbedisce invece al
criterio della competenza anziché a quello della gerarchia -, e soprattutto è
fuorviante, perché parlare di fonti « rinforzate» - così come parlare di fonti
«atipiche» - significa presupporre l'idea che esista pur sempre un «tipo» di
atto legislativo caratterizzato da una certa forma e da una certa forza «attiva
e passiva», tipo che dovremmo considerare talmente solido da far da paradigma
agli «altri» atti rinforzati o atipici. Parlare di fonti rinforzate o atipiche
dà per dimostrato quello che si tratta invece di dimostrare (o che, perlomeno,
è aperto alla dimostrazione), ossia che veramente la legge formale costituisca
una regola (un tipo), rispetto alla quale atti cosiddetti rinforzati o atipici
si dispongono (proprio perché rinforzati o atipici) come eccezioni; o non
piuttosto che tutte le fonti primarie, per limitarsi a queste (legge formale e
rimanenti fonti «primarie»), non si trovino in un rapporto di reciproca
eccezionalità.
Ma
procediamo con ordine. Tra le fonti «rinforzate» si possono ricordare le leggi
riservate alle Assemblee ex art. 72 comma 2 cost.; le leggi disponenti
la modificazione di enti territoriali, le leggi disciplinanti i rapporti con lo
Stato delle confessioni religiose diverse dalla cattolica, che devono essere
precedute dalle relative «intese» ex art. 8 cost., e le leggi di
modifica dei Patti lateranensi precedute da nuovi accordi, secondo la
previsione dell'art. 7 cost. Due casi questi ultimi particolarmente vistosi di
fonti la cui precisa collocazione non è determinabile alla stregua del
tradizionale criterio gerarchico secondo forza formale (74) . Infine, le leggi di amnistia e
indulto « rafforzatissime» risultanti dalla revisione dell'art. 79 cost.
disposta dalla l. cost. 6 marzo 1992, n. 1, fonti per le quali è richiesta,
oltre a una implicita riserva d'Assemblea, una particolare maggioranza
addirittura superiore a quella prevista per le leggi costituzionali e che
pertanto differiranno da queste ultime solo per la mancanza della doppia
deliberazione. Le caratterizzazioni delle nuove leggi di amnistia e indulto
hanno spinto a osservare che esse costituirebbero ormai «l'esempio più
eloquente di fonti rinforzate, se non fosse che, all'opposto [...] proprio la
strettissima inerenza dell'aggravamento procedimentale alla fase
dell'approvazione induce a mettere radicalmente in discussione, con riferimento
a queste particolari leggi [...] la qualifica di "ordinarie" e quindi
la stessa "tipicità"» (75) . D'altro canto, le leggi di amnistia
e indulto si presentano anche come leggi a contenuto parzialmente vincolato,
essendo prescritto che esse fissino il termine per la loro applicazione e che
tale termine non sia comunque anteriore alla presentazione del disegno di
legge. Sicché i giudizi sulla « collocazione» nel sistema delle fonti di questo
tipo di atti sono stati tra i più aperti, andando dall'idea che esso realizzi
«un particolare tipo di legge costituzionale» (76) , all'idea che si tratti di «una
nuova categoria di leggi, distinta tanto da quelle costituzionali quanto da
quelle ordinarie» (77) , fino a condurre alla considerazione
che non ci si trova, in questi casi, «in presenza di una legge ordinaria ma di
una fonte particolare cui è riservata la competenza in materia di amnistia e
indulto» (78)
. Come si
vede ci troviamo di fronte ad una vera babele di termini e di concettié
Tra
le leggi cosiddette «atipiche» si possono annoverare le leggi vincolate a
essere meramente formali e comunque quelle a competenza limitata (79)
: legge di
bilancio preventivo e legge di approvazione del rendiconto consuntivo dello
Stato; legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali; legge
(costituzionale) che dispone la istituzione di nuove regioni o la modifica di
regioni esistenti o legge (ordinaria) che analogamente dispone per le province;
legge che trasferisce allo Stato o enti pubblici o a singole comunità di
lavoratori o utenti determinate categorie di imprese; legge di approvazione
degli statuti regionali; le leggi in materie riservate alle regioni, che, «pur
essendo, sotto il profilo del procedimento e della forma, identiche a ogni
altra legge, hanno tuttavia una competenza differenziata, ad esse spettando
unicamente (ed essendo al contempo riservato) di porre e modificare i principi
delle singole materie» (80) ; leggi condizionate a disporre solo
in generale, di cui per esempio all'art. 128 cost.; leggi sottratte a referendum;
leggi regolanti la condizione giuridica dello straniero, vincolate a disporre
«in conformità delle norme e dei trattati internazionali» dall'art. 10 comma 2
cost.; leggi esecutive di trattati internazionali, ecc.
La
circostanza che la Costituzione abbia istituito una così vasta serie di atti
destinati a collocarsi « accanto» alla legge formale è stata all'origine della
introduzione dell'idea di competenza nella nostra dottrina; tuttavia l'idea di
competenza non ha escluso quella di gerarchia, perché ha insegnato a pensare
che «alcune fonti» hanno una propria «specialità», anziché che «tutte le fonti»
sono reciprocamente « speciali». Ora il fatto è che - anche a non voler
condividere le premesse di teoria generale che hanno portato chi scrive, ma non
solo, a sostenere da tempo che tutte le fonti sono reciprocamente atipiche (81)
- da un più
banale punto di vista «quantitativo » appare difficile sostenere che il
rapporto tra leggi «ordinarie» e leggi «speciali o specializzate» sia tale da
mantenere alla prima la qualità di «regola» (e quindi alla gerarchia lo statuto
di canone normale e generale di criterio di ordinazione delle fonti).
L'asserzione, su cui alla fine si fonda ogni pretesa di validità della
gerarchia, per cui la legge è fonte a competenza generale così come generale è
la « funzione legislativa» di cui essa è espressione, deve inevitabilmente fare
i conti con la precisazione, inespungibile, per cui la legge è fonte generale
laddove non operi la competenza di altre fonti: ma, in fin dei conti, allorché
si debba fare una simile precisazione, che senso ha parlare di «generalità»?
Non
solo, ma ciò che va, o che andrebbe, tenuto presente allorché oggi come oggi si
maneggino categorie quali legge formale ordinaria, leggi rinforzate e atipiche,
competenza e gerarchia, è che l'indicazione costituzionale relativa alle fonti
primarie è una indicazione che va nel senso di specializzare le fonti secondo
la qualità della materia su cui incidono, e che, quel che più conta, questa
indicazione è quella che è stata seguita, approfondita e amplificata dagli
sviluppi assunti in concreto dall'ordinamento (82) .
Vale
a dire: le leggi di grande riforma economico-sociale, le leggi di indirizzo e
coordinamento, la legge comunitaria, la legge sulla Presidenza del Consiglio,
la legge sulle autonomie locali, sono altrettanti casi di fonti specializzate «
per contenuto» e dotate di una efficacia che, almeno nel caso delle prime due,
è universalmente riconosciuta come maggiore rispetto alla legge ordinaria. I
casi di leggi il cui procedimento di formazione è specializzato (esempio, per
la prevista audizione di pareri di diversi organismi, che vanno - a dimostrare
la persistenza di questa tecnica - dal Consiglio nazionale dell'economia e del
lavoro- CNEL alle nuove autorità indipendenti) non si contano, così come
sono numerosi i casi di fonti legislative che richiedono per se stesse
particolari procedure di revisione o modifica, tipologia della quale possiamo
prendere a modello il discusso caso della «clausola di abrogazione espressa»
prevista dall'art. 1 comma ult. l. 8 giugno 1990, n.
Mentre
in casi come quelli delle leggi di grande riforma e quelli delle leggi di
indirizzo e coordinamento gran parte della dottrina e la giurisprudenza
costituzionale non hanno faticato a riconoscerne l'efficacia differenziata, il
discorso per lungo tempo è stato diverso negli altri casi. La dottrina di
solito ritiene che quando «l'aggravamento di certe procedure deriva dalle
libere scelte del Parlamento, gli atti legislativi in tal modo prodotti non si
distinguono affatto dalla generalità delle leggi ordinarie dello Stato» (84)
. La premessa
è che quando determinati vincoli alla legge non sono imposti dalla
Costituzione, si tratta di vincoli «non vincolanti» (85) . Anche qui, però, più di un autore
inizia a mostrarsi propenso ad ammettere che una simile premessa non debba
andare in una con quella che ne sarebbe la logica conseguenza (e cioè che la
Corte costituzionale non dovrebbe affatto tener presenti tali vincoli). La
Corte potrebbe invece seguire le indicazioni delle leggi che prevedono clausole
abrogative espresse, o vincoli procedurali particolari, a carico di altre
leggi; se lo facesse, nascerebbero «nuove categorie» - nel senso che abbiamo
detto «debole» (86)
- di atti
normativi (87)
(così come ne
sono già nati nell'àmbito, lo dicevamo sopra, dei limiti all'autonomia
regionale o dell'attuazione della normativa comunitaria).
Sia
pure in modo tardivo e sporadico rispetto alla facilità con cui si è
riconosciuta la diversa efficacia, rispetto alla legge ordinaria, delle leggi
di indirizzo e coordinamento e delle leggi di grande riforma (una tardività e
sporadicità che si spiegano, probabilmente, col fatto che nel secondo caso si
tratta di porre vincoli «alla legge regionale» cioè a qualcosa che - non lo si
può negare - è sentito come qualitativamente diverso dalla legge ordinaria,
mentre nel primo è proprio questa che entra in causa), la dottrina fa
registrare dunque qualche apertura nel senso che la legge possa vincolare la
legge e che il tipo legge possa differenziarsi ulteriormente rispetto alla già
variegata tipologia tracciata in Costituzione.
Più
il fenomeno della articolazione delle fonti « primarie» si amplia, meno esso si
presta a essere fondato su giustificazioni singole. Se l'unico tipo di fonte
differenziata per contenuto ed efficacia fosse, per fare un'ipotesi, la legge
di grande riforma, avrebbe senso appellarsi al principio costituzionale di
unità della Repubblica per darvi fondamento. Quando le fonti differenziate si
moltiplicano, l'appello a determinati singoli principi costituzionali (appello
peraltro sempre possibile e opportuno, ma che comunque andrebbe inquadrato in
una giusta ottica: come la ragion per cui in certi campi soprattutto le fonti
si specializzano, e non come la ragion per cui della loro differenziata forza)
è una forzatura e un di più, perché molto più agevole è semmai argomentare nel
senso della esistenza di un principio generale di specializzazione delle fonti.
Noi
parliamo spesso di principi generali e da essi ci facciamo guidare quali canoni
ermeneutici per produrre nuove realtà. Dai principi generali nascono nuove
libertà (o nuovi limiti alle libertà). Di principi generali abbonda la metodica
interpretativa dei diritti e dell'ordinamento della Repubblica; ma,
stranamente, è poverissima la riflessione sul sistema delle fonti, rimasta
ancorata, tutto sommato, ad un'unica idea cardine (che il sistema delle fonti
sia chiuso al livello primario), che, in fondo, era e resta un'idea che offre
il fianco ad obiezioni semplici e decisive: una tale chiusura non è scritta da
nessuna parte, né si comprende su quale esigenza essa sia fondata; la
Costituzione non afferma mai che la legge non possa «autolimitarsi»
sottoponendosi a vincoli procedurali o contenutistici; la disciplina
costituzionale delle fonti, anche primarie, è semmai, molto lacunosa. Ché, se
per caso l'esigenza di asserire la «chiusura» del livello «primario» delle
fonti fosse quella di salvaguardare un ruolo (e precisamente il ruolo
garantista) della legge del Parlamento, allora era e sarebbe tutta un'altra la
via da seguire: tener conto che la Costituzione, quando vuole attribuire un
ruolo alla legge, già lo fa, con le «riserve», che è una via che avrebbe
portato e porterebbe diritti a scorgere la generale operatività del criterio
della competenza (e che avrebbe il costo di riconoscere l'ovvio: che tutte le
riserve sono riserve «di legge» e non di atto equiparato alla legge, perché
quello sì, semmai, è scritto, ma allora esiste un àmbito proprio della sola
legge, e che quindi anch'essa ha una sua competenza).
Invero,
stando al quadro che emerge dalla lettura della Costituzione (pluralità di
fonti primarie, differenziazione del «tipo» legge in una pluralità di tipi già
definiti rinforzati o atipici, riserve di legge) noi, adoperando gli stessi
canoni interpretativi che adoperiamo altrove, potremmo scorgere benissimo un
principio generale in materia di ordinamento delle fonti, e questo principio va
senza meno nel senso della pluralizzazione dei tipi di atti fonte secondo una
linea di specializzazione in armonia con le esigenze delle materie in cui
operano. Questo potrebbe essere considerato il principio che contiene i
significativi sviluppi dell'ordinamento che sempre più vanno nel senso di
specializzare le fonti primarie, e che ne protegge altresì la forza «
vincolante».
Dal
discorso sin qui condotto sulle principali fonti « primarie» è mancato un cenno
a decreto-legge e referendum abrogativo, che abbiamo lasciato «da parte»
proprio in considerazione delle loro rilevantissime singolarità. Si tratta di
due atti che dimostrano in modo esemplare come una fonte del diritto possa in
realtà sfuggire dalla qualifica di « primarietà» per certi versi collocandosi
«di sotto» e per altri versi «di sopra» di quella; né deve sorprendere di
trovarli qui accoppiati, dal momento che i due atti presentano, di là dalla
loro pur notevole differenziazione, una sorprendente, e probabilmente
rivelatrice, gamma di tratti comuni (88) .
Ambedue
queste fonti conoscono «limiti di competenza » (tracciati espressamente
dall'art. 75 cost. per il referendum e quindi specificati dalla giurisprudenza
costituzionale; deducibili da Costituzione ed esplicitati, e in parte
ridefiniti, con disposizioni circa la cui vincolatività molta dottrina ha
espresso dubbi, dalla l. 23 agosto 1988, n. 400, per il decreto-legge), essendo
impedite ad operare nell'àmbito di determinate materie; limiti di competenza
che, peraltro, sono già e più radicalmente scolpiti nella attitudine, per lo
meno originaria, dell'uno, il referendum, a solamente abrogare e
dell'altro, il decreto-legge, a disporre provvisoriamente e precariamente, e
nei soli casi di straordinaria necessità ed urgenza. Due fonti, quindi, che
sono interamente scritte nel segno della competenza (e che nel segno della
competenza hanno visto fiorire e svilupparsi, d'altro canto, le loro radicali
trasformazioni: il referendum in materia elettorale è un referendum
diverso da qualunque altro, perché - e taceremo qui quel che di paradossale
l'evoluzione a tutti nota di questa problematica ha segnato - necessariamente
manipolativo (89)
; il
decreto-legge cui ordinariamente si ricorre per sopperire alle esigenze
quotidiane di legislazione è un decreto-legge profondamente diverso dal tipo
tratteggiato in Costituzione, e da ritenersi soggetto, rispetto a quello, a
limiti diversi e ulteriori (90) . Decreto-legge e referendum,
due fonti (almeno apparentemente) prive di una competenza generale, possono per
converso operare su materie di rango non solo legislativo ma anche
costituzionale, come viene talora ammesso per il decreto-legge (91)
, ovvero
assumere una forza passiva «potenziata» o comunque peculiare, qual è quella
riconosciuta al referendum (92) .
Caratterizzazione
della fonte nel senso della competenza e «atipicità» della sua efficacia
normativa attiva e passiva convivono dunque. Una riprova significativa, e sulla
quale invero non si è sinora riflettuto abbastanza, di come non sia la «
gerarchia» a sistemare le competenze, ma sia, semmai, evidentemente vero il
contrario, ovvero che le competenze di cui un atto è titolare, o che di volta
in volta esercita, ne «spostano» la cosiddetta posizione «gerarchica».
8. (Segue): c) il cosiddetto livello
secondario
In
una costruzione gerarchica del sistema delle fonti del diritto il livello
«secondario» dovrebbe accogliere i regolamenti del Governo e delle «altre
autorità», secondo come suona la scarna e tradizionale formulazione dell'art. 4
disp. prel. Altrettanto tradizionalmente, la fonte «secondaria» dovrebbe essere
descritta come quella fonte dotata di una certa forza attiva e di una certa
forza passiva, minori di quelle della legge, e qualificata da un rapporto con
la legge riassunto nella formula del principio di legalità. Formula i cui
contorni notoriamente vaghi e imprecisi (legalità: formale o sostanziale?) la
risolvono: nella necessità di una attribuzione legislativa (e di nuovo un
quesito: generale o particolare?) di potere normativo; nel fatto che la legge è
il parametro di legittimità del regolamento; in una generica «subordinazione»
del regolamento alla legge, nella quale confluiscono i primi due punti.
Considerando
invece il concreto piano positivo, la tipologia delle fonti «secondarie» si
presenta straordinariamente variegata e immensamente più complessa della
formula accolta dalle disposizioni preliminari; e una pur rapidissima
escussione di quella tipologia offre la possibilità di compiere valutazioni in
tutto e per tutto analoghe a quelle cui il campo delle «fonti primarie» e
«costituzionali» ci ha messo davanti: pluralizzazione del tipo «fonte
secondaria»; dissociazione dell'efficacia normativa attiva e passiva; tendenza
- nella quale convergono i due aspetti appena menzionati - alla
specializzazione del singolo atto fonte «secondario» con riguardo alla materia
su cui esso deve incidere. Tutti elementi che mettono punto a punto in crisi
sia lo schema della «fonte secondaria» come tipologia di fonte definibile in
modo unitario mediante una sia pur tendenzialmente omogenea dotazione di forza
attiva e passiva, sia lo schema del rapporto con la legge come rapporto di
«subordinazione», vale a dire ambedue gli elementi che idealmente
caratterizzano la fonte secondaria (93) .
Basterà
ricordare la tipologia dei regolamenti del Governo disegnata dalla l. n. 400,
cit., e in particolare tra questi i regolamenti «di integrazione », e i
regolamenti «in delegificazione».
Quanto
ai primi, l'art. 17 comma 1 lett. c l. n. 400, cit. prevede «regolamenti
per l'attuazione delle leggi e dei decreti legislativi recanti norme di
principio esclusi quelli relativi a materie riservate alla competenza
regionale». La formula legislativa obbliga a riflettere sia sul significato da
attribuirsi al termine «integrazione», sia sul rapporto in cui i regolamenti in
discorso si trovino con la legge i cui principi integrano, e con la legge
regionale. Seguendo queste due linee si è potuto mettere in evidenza, pur negli
opposti giudizi sulla legittimità costituzionale della scelta operata dalla l
n. 400, cit., che da un lato tali regolamenti (a meno di non optare per la
soluzione che vuol vedere nella formulazione dell'articolo sopra citato una
mera endiadi), in quanto integrativi, rappresentano «norme sostanzialmente
primarie» (94)
, e che,
dall'altro lato, essi danno luogo a «una ripartizione di competenza normativa
che si pone a metà strada tra quella relativa al binomio legge di
delegazione-decreto delegato, e quella relativa all'ipotesi generale del
regolamento di esecuzione della legge» (95) . Salterebbero, e non a caso insieme,
« secondarietà» come «subordinazione» alla legge, e assolutezza della libertà
del «concorso» tra legge e regolamento.
E
qui è la prassi a segnare svolgimenti significativi. Il binomio
legge-regolamento ha dato vita a casi, che sono stati significativamente
chiamati di « legislazione integrata» - definita come «l'ipotesi in cui la
legge affida a fonti diverse il compito di completare l'innovazione prodotta da
se medesima, configurando un rinvio ad una normativa in assenza della quale la
legge non è soltanto inapplicabile ma anche "incompleta", quanto meno
nel senso che gli istituti in essa disciplinati mancano di elementi essenziali
per la definizione di alcune delle loro caratteristiche più rilevanti» (96)
- di cui una
ipotesi può forse essere riconosciuta nel regolamento, benché definito di
attuazione (97)
, della l. 25
marzo 1993, n. 81, sull'elezione diretta del sindaco, adottato con d.P.R. 28
aprile 1993, n. 132 (98) , il quale, come i relativi commenti
hanno messo in evidenza, rappresenta un caso, tra i numerosi, in cui il ruolo
del regolamento svetta sicuramente di là dalla mera attuazione, e dove è anzi
semmai la componente dell'integrazione a far premio su quella dell'attuazione.
Di fronte a sviluppi di questo genere - cioè la forte vocazione alla funzione
integrativa di regolamenti pur definiti, magari in modo mutilo, di mera
«attuazione» - destituita di fondamento appare la possibilità di vedere nella
formula («attuazione e integrazione») della l. n. 400, cit., una mera endiadi
(a meno che non la si intenda come endiadi rovesciata), e confermata risulta
semmai la primarietà impressa al regolamento integrativo. Ma, sarebbe meglio
dire, confermata è la dissoluzione inevitabile che il tratto gerarchico subisce
una volta che una fonte si caratterizza nel senso della competenza.
Quanto
ai regolamenti in delegificazione, è superfluo qui ricordare le argomentazioni (basate
sull'operare del regolamento come mera condizione sospensiva del realizzarsi
dell'effetto abrogativo, che sarebbe comunque da ritenersi operato dalla legge
che dispone la delegificazione) che, prima della entrata in vigore della l. n.
400, cit., furono portate per dimostrarne la «secondarietà» (99) e la legittimità costituzionale in un
sistema normativo che pretenderebbe «chiuso» l'elenco delle fonti primarie (100)
, e che
negherebbe pertanto al regolamento capacità abrogativa nei confronti di fonti
primarie; e altrettanto superfluo è ricordare come quelle argomentazioni
prestassero il fianco a una critica di artificiosità (101) .
La
formula accolta dalla l. n. 400, cit., che chiaramente vuol rifarsi alle
interpretazioni dottrinali intese a salvare la secondarietà del regolamento in
delegificazione, non ha peraltro risolto la questione; anzi l'ha resa se
possibile più complessa, mettendo in luce aspetti che quelle interpretazioni
lasciavano e lasciano scoperti (esempio: anche ammesso che la prima
delegificazione di una materia avvenga rispettando i canoni «imposti » dalla
secondarietà del regolamento, che cosa accade, nei rapporti tra fonti
delegificanti e in delegificazione, una volta instaurata la delegificazione? Il
regolamento in delegificazione è abrogabile da altri regolamenti e anche da una
qualsiasi legge? Occorre all'uopo una nuova legge di delegificazione (102)
? Questa è
richiesta solo se devono essere modificate o abrogate le «norme generali» che
la delegificazione comporta, oppure in ogni caso?). Mentre la prassi, normativa
(103)
e
giurisprudenziale (104) , deborda dai limiti della l. n. 400,
cit., la dottrina si ritiene autorizzata ad abbandonare le giustificazioni del
fenomeno delegificazione che quella legge propone (e le antiche interpretazioni
dottrinali che vi stanno dietro), e si mostra propensa a ritenere che il
regolamento in delegificazione sia, piuttosto, spiegabile sic et simpliciter
come manifestazione della capacità della legge di disporre della competenza di
altre fonti (105)
.
I
tipi regolamentari descritti dalla l. n. 400, cit., non esauriscono la figura
delle fonti secondarie governative. Come è stato opportunamente notato, i
limiti della l. n. 400, cit. hanno un valore residuale, essendo sempre
possibile che una norma di legge vi deroghi, attribuendo al Governo nel singolo
caso o in un certo gruppo di casi un potere regolamentare che si discosti
sensibilmente dalle figure generali (106) .
La
tipologia dei regolamenti dell'esecutivo è dunque più vasta di quella tracciata
dalla l. n. 400, cit., e comprende: 1) i regolamenti di esecuzione delle
ulteriori intese previste dall'Accordo del 18 aprile 1984 tra Italia e Santa
Sede. Le ulteriori intese dovrebbero fondarsi su ulteriori accordi soggetti a
ratifica ed esecuzione, ma dovrebbero essere a loro volta recepite con un atto
interno, di natura regolamentare. L'atto di recezione delle ulteriori intese
potrebbe incidere in materia fino ad allora coperta dalla legge, della quale
determinerebbe così l'abrogazione, anche al di fuori dei casi e delle modalità
dell'art.
Nel
caso dei regolamenti di recezione delle « ulteriori intese», o dei regolamenti
di attuazione di norme comunitarie, così come nei vecchi decreti del Presidente
della Repubblica di recezione degli accordi sindacali del pubblico impiego, lo
speciale nesso che lega la legge all'atto regolamentare, e attraverso il quale
questo trova legittimazione, limiti e spazi di manovra, viene sostituito in
larga parte da un collegamento che, pur trovando un fondamento ultimo nella
legge, ancora gli ambiti e i contenuti del regolamento a un atto esterno allo
Stato soggetto, estraneo al novero delle fonti tradizionalmente e strettamente
intese: la fonte comunitaria, la norma di diritto internazionale pattizio o
concordatario (109)
.
In
queste due figure regolamentari si assiste dunque al deperimento di uno degli
aspetti assolutamente caratteristici del regolamento: il rapporto con l'atto
fonte legge, nel suo aspetto di rapporto di legittimazione specifica. Ma al
deperimento di quell'aspetto del rapporto con la legge in cui esso assolve la
funzione di conferire al regolamento legittimazione, corrisponde il deperimento
di quell'aspetto del rapporto con la legge che realizza la subordinazione del
regolamento. Ambedue le figure regolamentari ora richiamate, all'interno delle
loro competenze, possono occupare spazi «primari». Di nuovo siamo di fronte a
ipotesi in cui forma specializzata da un lato, ed efficacia circoscritta e
delimitata dall'altro, si sommano per realizzare una fonte che all'interno
della sua propria competenza si allontana dal raggio di efficacia attiva e
passiva che costituirebbe il proprium della «secondarietà».
L'art.
4 disp. prel. sembrerebbe inoltre tracciare una «microgerarchia» tra i
regolamenti del Governo e i regolamenti di altre autorità nonché i regolamenti
comunali e provinciali (che, peraltro, non vi sono nominati); ma questo livello
di fonti, che sono state talvolta chiamate «terziarie», ha fatto segnare
evoluzioni che non consentono più di riconoscere quella gerarchia.
I
regolamenti comunali e provinciali, che secondo l'art. 4 disp. prel.
apparirebbero «subordinati» a quelli del Governo, godono ormai, secondo i più,
giusta il disposto dell'art.
Quanto
ai regolamenti di altre autorità, va detto che per quanto essi siano confinati
dalle disposizioni preliminari a un rango sub secondario o terziario,
questo genere si è andato riempiendo di atti espressivi di poteri normativi per
i quali non si pone alcun problema di armonizzazione coi regolamenti del
Governo e molto spesso neppure con la legge, com'è il caso, ad esempio, dei
regolamenti delle autorità indipendenti (113) .
La
legge ricorre in casi significativi alla attribuzione di poteri normativi a
soggetti diversi dall'Esecutivo. Abbiamo appena ora ricordato i regolamenti
delle autorità indipendenti, e, poco sopra, i regolamenti di recezione delle
ulteriori intese. Potremmo aggiungere, in via meramente esemplificativa, la l.
11 agosto 1984, n. 449, che rinvia a «futuri accordi» con la Tavola valdese per
la formulazione di norme applicative dell'intesa; la l. 17 maggio 1985, n. 210,
istitutiva dell'ente Ferrovie dello Stato, che ha delegificato, e anzi
destatalizzato, una serie di materie relative all'organizzazione e ai servizi
ferroviari a favore di regolamenti deliberati dal Consiglio di amministrazione,
sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, ecc.
Al
livello «secondario» o «terziario» dovrebbero forse - in linea di principio -
essere collocate altresì le manifestazioni del cosiddetto potere di ordinanza,
e i bandi militari, mentre in ambi i casi siamo di fronte a poteri normativi
che recano insita una ben maggiore potenzialità normativa. È vero che la
giurisprudenza costituzionale, con riferimento alle ordinanze, è nel senso che
esse non siano neppure fonti, ma provvedimenti amministrativi (114)
; d'altro
canto però varie leggi che prevedono questo tipo di atti stabiliscono che essi
hanno efficacia derogatoria nei confronti delle leggi (con formula: «anche in deroga
alla legge»; «anche in deroga alle leggi vigenti») (115) .
Ad
una valutazione globale della vasta tipologia di fonti che occupano il
cosiddetto livello «secondario », è immediato osservare come il rapporto con la
legge che questi atti manifestano appare assai lontano dallo schema tipico
della «secondarietà», quale lo abbiamo tratteggiato in apertura di questo
paragrafo. Ora la legge non è il referente di legittimazione diretto o
immediatamente fondante dell'atto regolamentare (regolamenti di attuazione di
normativa comunitaria; regolamenti di recezione delle ulteriori intese); ora
non si risolve che in una attribuzione di competenza normativa (regolamenti in
delegificazione, regolamenti di autorità indipendenti, regolamenti
integrativi). In tutti i casi ricordati quello ad apparire praticato e vitale
non è lo schema, che si vorrebbe proprio dello Stato di diritto, per cui «il
regolamento esegue la legge, è fondato sulla legge, è subordinato alla legge »,
ma semmai quello, che era stato già riconosciuto e descritto da Zanobini, della
attitudine della legge a distribuire competenze normative ed eventualmente a «
ritirarsi» dal campo attribuito alla fonte di nuova formazione o di nuova
delimitazione. Conseguentemente non stupisce che non sia più la gerarchia a
offrirci i termini entro cui risolvere i rapporti tra queste fonti
regolamentari e
L'escussione
del livello «secondario» mette con tutto ciò in evidenza come la possibilità di
concorso libero sia in concreto estremamente più limitata di quanto in sola
linea logica possa apparire, e ne mette pertanto in dubbio la capacità a
fungere da criterio generale di spiegazione dei rapporti tra fonti (che
sarebbero) «primarie» e «secondarie». Per lo meno, ogni volta che si prospetta
l'argomento relativo al concorso libero, dovremmo specificare: che quella
situazione è residuale; che, quando l'operare della fonte secondaria avviene in
virtù di una attribuzione di competenza operata dalla legge, il semplice
intervento di una nuova legge sulla materia non basta, di per sé solo, a
stabilire la preferenza della fonte «primaria».
C'è
comunque un momento in cui la nuova fonte primaria, per farsi spazio, deve
interagire prima nei confronti non direttamente del regolamento, ma della fonte
primaria che lo fondava, abrogandola espressamente (o implicitamente) o derogandovi.
Ma se, una volta che la legge ha rilasciato una competenza alla fonte
regolamentare, deve essere poi una legge a recuperare quella competenza,
abrogando esplicitamente (o implicitamente) la disposizione di legge che la
attribuisce al regolamento, viene meno, in tal modo, l'ubi consistam
della secondarietà nei rapporti tra legge e regolamento. E, per questa via, la
secondarietà si rivela anziché cifra definitoria di una posizione che
contrassegna in generale dati tipi di fonti, cifra speciale di un rapporto
particolarissimo che intercorre eventualmente e residualmente solo quando il
rapporto legge regolamento non sia altrimenti qualificato.
9. Sopravvenienza dall'esterno di «nuovi»
tipi di atti normativi
La
Costituzione ha introdotto tipi di atti normativi che sono «nuovi» rispetto
alla precedente esperienza costituzionale e che hanno subito dimostrato
difficoltà di inserimento nella «gerarchia», determinando l'insorgenza di varie
definizioni ruotanti intorno all'idea di «sub-primarietà», « paraprimarietà» o
«subcostituzionalità», che da sole denunciano la scarsissima attitudine della
gerarchia a descrivere un sistema pluralistico di fonti del diritto. Si tratta
sempre di fonti caratterizzate da un àmbito di competenza proprio, anche se non
sempre (ed è in tendenza vero anzi il contrario) rigido ed esclusivo.
Si
pensi al caso delle leggi regionali. Le oscillazioni dottrinali che hanno
riguardato queste fonti - all'inizio dell'esperienza costituzionale esse sono
state considerate addirittura regolamenti (117) - sono emblematiche circa
l'incapienza conoscitiva e sistematica offerta dallo schema gerarchico. Queste
fonti inoltre sono sicuramente caratterizzate da una propria competenza; ma è
altrettanto sicuro che il riparto di competenza tra legge statale e legge
regionale (tipica la figura della legislazione concorrente) è costruito dalla
stessa Costituzione come una forma di competenza-concorrenza. Ma soprattutto lo
sviluppo concreto delle relazioni tra lo Stato e la regione e l'operare della
giurisprudenza costituzionale hanno caratterizzato questo riparto di competenza
nel senso di stemperare la rigidità della separazione. Non solo perché il
legislatore statale può variare quella ripartizione (118) , peraltro ritenuta dalla
giurisprudenza costituzionale modificabile dalla normazione comunitaria, ma
anche nel senso - insegnato e promosso da una recente giurisprudenza (119)
- per cui
potrebbe essere abbandonato il criterio delle competenze enumerate e promossa
invece «l'applicazione di un criterio più flessibile, in base al quale
interventi statali e interventi regionali si pongono in rapporto di reciproca integrazione
in vista del perseguimento di una finalità che resta unica» (120) . Ne emerge che delle due linee
definitorie della competenza regionale (materia e modo di disciplina) è più il
modo di disciplina ad assumere valore orientativo, a riempire e, per dir così,
«direzionare » il riparto delle competenze. Ed è importante che, parallelamente
al forgiarsi di questa definizione del «riparto» di competenze tra Stato e
regione (flessibile per modo di disciplina), si sia sviluppata nella
giurisprudenza della Corte una soluzione, per il trattamento delle norme
statali che «sconfinino» nel «dettaglio», che non vede nella invalidazione
della norma statale la soluzione appropriata, sibbene sceglie come tecnica di
soluzione appropriata quella « di assegnare, all'interno della stessa
disciplina, valore imperativo alla norma di principio e valore dispositivo
(o suppletivo) alla norma di dettaglio» (121) .
Statuti
regionali ordinari (e anche quelli speciali) sono ulteriori esempi di fonti
caratterizzate da una competenza propria e da una incerta relazione «
gerarchica» con le fonti regionali e quelle statali. I decreti di attuazione
degli statuti hanno a loro volta una posizione riservata e limitata. L'art. 78
cost., che menziona i decreti del Governo in caso di guerra, configurando
poteri straordinari il cui esercizio può comportare deroghe e sospensioni della
Costituzione, individua una fonte certamente non omogeneizzabile a uno schema
di forza formale di legge (122) . Vi è poi il problematico caso degli
atti con forza di legge delle regioni, e quello dei regolamenti regionali, di
cui deve, in particolar modo, essere ricordata la caratteristica di non
provenire, per lo più, dall'esecutivo regionale, che sono subordinati alla
legge regionale ma sui quali le leggi statali e i regolamenti governativi «non
possono prevalere se non quando pongono limiti suscettibili di gravare
sull'intera attività normativa della Regione» (123) e che rappresentano un «tipo» di atto
la cui identificabilità, vuoi sotto il profilo della forma, vuoi sotto il
profilo dei contenuti, vuoi sotto quello della forza, è tra le più sfuggenti.
Vanno
qui ricordati anche gli statuti comunali e provinciali, di cui all'art.
Ma
la vera e propria «bestia nera» della gerarchia sono le fonti fatto, tutte
irriducibilmente resistenti a farsi esaustivamente collocare in un qualunque
grado della gerarchia. «Intermedie tra legge e Costituzione » sarebbero le
norme di adattamento al diritto internazionale (128) ; «non completamente equiparabile
nonché alla Costituzione, neppure alle leggi statali ordinarie» viene definito
il diritto internazionale privato (129) . «Prive di un rango comune» sono poi
le consuetudini (130) (ed è inutile ricordare la magistrale
discussione di Esposito, sulla consuetudine costituzionale in particolar modo e
sulla non collocabilità gerarchica della consuetudine in generale). Ma sotto
questo profilo il più emblematico esempio è oggi senz'altro rappresentato dal
diritto comunitario. Le fonti comunitarie ci mettono a loro volta di fronte a
un caso di ripartizione di competenza, competenza che è peraltro «flessibile» (131)
; che - in
analogia con movenze del rapporto legge statale-legge regionale - si
trasferisce col primo atto d'esercizio, sicché «sin tanto che le fonti comunitarie
non siano intervenute a disciplinare le materie loro affidate, continuano a
vigere, in queste materie, le norme nazionali» (132) ; e, per i noti sviluppi della
giurisprudenza costituzionale, essa determina nelle leggi statali (133)
divenute
incompetenti una inefficacia accertabile da qualunque giudice secondo un
giudizio di scelta della norma applicabile qualsiasi, il quale è stato definito
dalla giurisprudenza costituzionale ora in termini di «disapplicazione», ora in
termini di «non applicabilità» (134) , i quali aprono, a loro volta, la
via per scorgere la possibilità di ricostruire l'effetto dell'applicazione del
principio di competenza, almeno in questa materia, in termini meno secchi che
non quelli di un effetto di invalidazione, e che potrebbero essere assimilati
alla definizione di una condizione di «quiescenza». Si delinea cioè un rapporto
tra fonte competente-fonte incompetente nel quale la fonte incompetente è
valida e potenzialmente efficace fino a che non interviene la fonte competente,
nel quale nello stesso momento due fonti sono valide, solo che una è efficace e
l'altra quiescente, che potrebbe dimostrarsi una buona chiave di lettura, più
in generale, per tutti i numerosi casi di competenza non definiti da una
attribuzione esclusiva.
11. Conclusioni. L'ordinazione delle
fonti come risultato di rapporti dinamici di concorrenza-competenza. Tipi
«forti» e tipi «deboli»
La
verità è che tutte e ciascuna delle fonti testè elencate si presentano come
fonti atipiche rispetto alle altre, con le quali danno luogo a una serie
pressoché indeterminata di rapporti. Così che non può dirsi esistente oggi un
sistema delle fonti configurabile (come dovrebbe per essere «sistema») a
priori e in generale, ma esistono piuttosto, al più, tanti diversi sistemi
(o microsistemi), in relazione alle singole materie che vengono in osservazione
o in ordine alle quali l'ordinamento offre, a volta a volta, un diverso
panorama quantitativo e qualitativo di norme primarie. E lo stesso uso del
sintagma «sistema delle fonti» diviene così problematico, anche perché nuovi
atti normativi (abbiamo menzionato le fonti comunitarie; avremmo potuto citare
i contratti collettivi del pubblico impiego o le sentenze costituzionali
aggiuntive o sostitutive) vengono emergendo accanto a quelli già conosciuti e
considerati non solo dall'ordinamento nella sua continuità storica, ma perfino
dal Costituente: essi si affermano nella realtà dell'ordinamento con efficacia
pur, volta per volta, differenziata, ma sempre, in definitiva, commisurata allo
scopo che si prefiggono le forze che vi hanno dato origine.
In
questa dinamica, tramonta la capacità ermeneutica e prescrittiva del principio
di gerarchia, ma questo tramonto erode, parallelamente, una credenza che ha
trattenuto la spendita del criterio di competenza, ossia la credenza che
competenza equivalga a situazioni di riserva esclusiva di una materia a una
data fonte. Viceversa, i rapporti di competenza sembrano sempre più intonarsi a
forme di riserva relativa e di concorrenza di più fonti su una stessa materia.
Nel
concorrere a disciplinare una certa materia, le norme poste da fonti diverse e
tutte in linea astratta competenti (la competenza non esclude, come si è detto,
la concorrenza, anzi, molto spesso e sempre di più, la implica) possono
debordare dalla loro competenza e in tal modo fatalmente porsi in contrasto con
la norma di fonte competente (esempi: un regolamento esecutivo o di attuazione
che non rispetti la norma di legge o non sia rivolto alla o sia insufficiente
all'attuazione della legge; un regolamento integrativo che si manifesti invece
come derogatorio; una legge regionale che pretenda stabilire principi della
materia in contrasto con i principi di legge statale o che comunque non
rispetti tali principi; e così via seguitando). Che succede in questa ipotesi?
La norma «incompetente» è invalida o inefficace?
Questo
è l'interrogativo centrale.
E
a questa domanda non si può certo rispondere assumendo il punto di vista
gradualistico o gerarchico nel costruire il cosiddetto sistema delle fonti.
La
norma di fonte «inferiore», contrastante con la norma di fonte «superiore» è
invalida o inefficace? Il problema investe e coinvolge ambi i principi
(gerarchico e di competenza), ambi i criteri di risoluzione delle antinomie.
Né
si dica che il piano della validità non si differenzia da quello
dell'efficacia. Al contrario i due fenomeni vanno tenuti ben distinti: una
fonte « inferiore» o «incompetente» può ben essere efficace pur essendo
invalida. L'esempio della legge incostituzionale è emblematico e decisivo.
In
realtà nella visione gerarchica - che era nata essenzialmente per intendere ed
illustrare il rapporto legge-regolamento, atto legislativo parlamentare e atto
normativo (o provvedimentale) dell'Esecutivo, secondo il ben noto principio di
legalità - nella « forza di legge» furono racchiuse e confuse due ben distinte
«virtualità» della legge: la capacità abrogativa di qualsiasi altro fatto o
atto giuridico e la capacità condizionante la validità di tali fatti ed atti.
Due cose ben diverse; ma che - in regime di supremazia della legge - si
verificano simultaneamente. E, del resto, alla verifica presiedeva in
definitiva un unico soggetto: il giudice. Ogni volta però che l'ordinamento
affida la verifica dei due fenomeni (inefficacia, invalidità) a soggetti
diversi (come accade da noi per le leggi incostituzionali anteriori), ecco che
essi riassumono i connotati di diversità che li contraddistinguono. Si spiega
altresì perché è diffusa nella nostra dottrina l'idea inesatta (ma praticamente
irrilevante) che una legge successiva possa «abrogare» un regolamento
precedente: in realtà lo rende invalido. Ma poiché, all'atto pratico, è dato al
giudice disapplicarlo a nulla rileva ricostruire il fenomeno nei suoi esatti
termini.
La
verità è che, sia nel sistema gerarchico, sia in quello della competenza, la
norma inferiore contrastante con la superiore o la norma incompetente sono
norme invalide (con conseguente possibilità di annullamento o disapplicazione)
e non inefficaci (o abrogate, se anteriori alla norma superiore o a quella
competente). L'efficacia (e quindi la capacità abrogativa) si esplica soltanto
all'interno di quelli che abbiamo denominato tipi «forti» di atti normativi
(salvo che l'ordinamento eccezionalmente non li renda fungibili; esempi:
decreti legislativi, referendum abrogativo, che sono tipi «forti», ma
idonei a abrogare le leggi formali). E tale efficacia si esplica all'interno
del tipo «forte», anche se questo stesso tipo - come si è cercato di mostrare
nel corso della presente trattazione - si spezzi e si pluralizzi in tanti tipi
«deboli» delimitati nelle loro sfere di competenza. Ma, se l'incompetenza
determina certamente l'invalidità della norma incompetente, non per questo
priva l'atto che l'ha prodotta della sua efficacia tipica, anche dell'efficacia
abrogativa di altro atto appartenente al tipo «forte».
NOTE:
(1)
Cfr. l'esemplare definizione di «gerarchia» data da CRISAFULLI, Fonti
del diritto (diritto costituzionale) , in questa Enciclopedia, XVII,
925 ss., in particolare
(2)
Si è fatta strada in dottrina l'idea che la legge ordinaria dello Stato sia
accerchiata «da ogni lato» ( MODUGNO e NOCILLA, Crisi della
legge e sistema delle fonti, in Dir. soc., 1989, 424), o che essa
avrebbe «perso, per sempre, il ruolo tradizionale di perno del sistema delle fonti»
( RUGGERI, Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale
delle fonti normative, Milano, 1977, 60); conclusioni però che a una parte
della dottrina appaiono a tutt'oggi «eccessive» ( PALADIN, Le fonti
del diritto italiano, Bologna, 1996, 174).
(3)
Come fa PALADIN, Diritto costituzionale2, Padova,
1995, 152, con un argomento che è in sé assai rivelatore dell'attuale «stato»
del principio di gerarchia.
(4)
SORRENTINO, Le fonti del diritto, rist., Genova, 1994, 18.
(5)
In proposito è fondamentale la Vorrede alla seconda edizione degli Hauptprobleme
der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz (1923),
rist., Aalen, 1960.
(6)
I testi emblematici di questa concezione possono essere indicati in JELLINEK,
Gesetz und Verordnung, Tubingen, 1887, 249 ss.; CARRE de MALBERG,
La loi expression de la volonté générale, Paris, 1931, 16 ss., 65 ss.
Ulteriori rinvii in MODUGNO, Legge in generale (diritto
costituzionale), in questa Enciclopedia, XXIII, 890 ss. Il punto nel
testo evidenziato va raffrontato altresì con CRISAFULLI, op. cit.,
958.
(7)
PALADIN, op. ult. cit., 134.
(8)
Cfr. limpidamente CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale,
6a ed. aggiornata a cura di F. CRISAFULLI, II, t. 1, Padova, 1993, 231
ss.
(9)
PALADIN, op. ult. cit., 136.
(10)
Il punto è posto in evidenza, ad esempio, in PIZZORUSSO, Fonti (Sistema
costituzionale delle), in D. disc. pubbl., VI, 1991, 421.
(11)
Il carattere di rigidità della Costituzione «ha come conseguenza la creazione
di un nuovo livello della gerarchia superiore a quello della legge» per PIZZORUSSO,
op. cit., 422. Il disegno della gerarchia delle fonti quale risulterebbe
dopo l'introduzione della Costituzione è rappresentato nella tabella che lo
stesso autore presenta in Fonti del diritto, in Commentario del
codice civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Disposizioni
sulla legge in generale (Art. 1-9), Bologna-Roma, 1977, 174. Per l'idea che
l'irrigidimento della Costituzione rappresenti non la causa, ma lo strumento
che ha consentito l'erosione della gerarchia, v. PEGORARO, Gli
statuti degli enti locali, Rimini, 1993, 40.
(12)
Nota subito l'insufficienza di questa «lettura» CRISAFULLI, op. ult.
cit., 232.
(13)
MODUGNO, La teoria delle fonti nel pensiero di Vezio Crisafulli,
in Dir. soc., 1993, 567 ss., e in Giur. cost., 1994, I, 487 ss.,
specialmente 499 ss.
(14)
ESPOSITO, La consuetudine costituzionale, in Diritto costituzionale
vivente a cura di D. NOCILLA, Milano, 1992, 283 ss., in particolare
300, già in Studi in onore di E. Betti, I, Milano, 1962, 597 ss.
(15)
ESPOSITO, La validità delle leggi (1924), rist., Milano, 1964,
75; ID., La consuetudine costituzionale, cit., 318.
(16)
ESPOSITO, La consuetudine costituzionale, cit., 306.
(17)
ZANOBINI, Gerarchia e parità tra le fonti, in Scritti vari di
diritto pubblico, Milano, 1955, 299 ss., in particolare 307, già in Studi
in onore di Santi Romano, I, Padova, 1939, 589 ss.
(18)
ZANOBINI, La gerarchia delle fonti nel nuovo ordinamento, in Scritti
vari, cit., 367 ss., in particolare 390, già in Commentario sistematico
della costituzione italiana diretto da P. CALAMANDREI e A. LEVI,
I, Firenze, 1949, 47 ss.
(19)
Si potrebbe seriamente obiettare che, nella visione kelseniana, la norma
superiore sia anche norma sulla produzione delle altre norme ed anzi lo sia in
maniera diretta ed immediata. Se non che la norma superiore è sicuramente anche
norma di produzione delle norme inferiori che regolano i casi concreti, proprio
per il processo di individualizzazione e concretizzazione dal generale al
particolare. Quello che sfugge alla visione kelseniana è la profonda diversità
tra norme che hanno per fattispecie altre norme (ovverosia i fatti, in senso
lato, della produzione di altre norme) e norme che hanno per oggetto
comportamenti, sia pure bisognevoli di ulteriori regole. Insomma sfugge alla
visione kelseniana la distinzione tra norme sulle norme (che sono norme costitutive)
e norme sui comportamenti (che sono norme regolative). E questo fraintendimento
può portare anche alla riduzione di tutte le norme superiori a norme sulle
norme; mentre non è affatto dimostrato che le norme cosiddette più generali non
possano vertere direttamente su comportamenti, essere cioè vere e proprie norme
regolative. Cfr. anche CRISAFULLI, Fonti del diritto, cit., 926
nt. 3.
(20)
CRISAFULLI, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle
fonti del diritto, ora in Studi in onore di G. Zanobini, III,
Milano, 1965, 183.
(21)
CRISAFULLI, op. ult. cit., 195 s.
(22)
CRISAFULLI, op. ult. cit., 199.
(23)
È noto come fosse prevalente - e certamente più esatta - l'interpretazione
delle disposizioni preliminari sulle fonti come «dichiarative» più che come
«costitutive». Un cenno in proposito in CRISAFULLI, Lezioni,
cit., 17.
(24)
CRISAFULLI, Gerarchia e competenza, cit., 201.
(25)
PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., 7. Sul rapporto tra
costituzione rigida e flessibile e gerarchia formale e sostanziale v. SORRENTINO,
Le fonti del diritto, cit., 12.
(26)
PIZZORUSSO, op. cit., 10; ID., Fonti (Sistema
costituzionale delle), cit.
(27)
CRISAFULLI, Lezioni, cit., 144.
(28)
ZANOBINI, Gerarchia e parità, cit., 315 (e cfr. ID., La
gerarchia delle fonti, cit., 378). Anche CRISAFULLI (op. ult.
cit., 151 ss.), per altro, ammette che le leggi possano essere dispositive
(v. la ricostruzione dei cosiddetti regolamenti delegati o autorizzati), ma lo
fa incontrando (e respingendo, con buona dose di artificio) la possibile
creazione (da parte della legge) di tipi di atti normativi indubbiamente con la
legge concorrenziali. Non si può dimenticare che la capacità della legge di
«rinnegare se stessa a favore della fonte regolamentare» è aspetto massimo
della sua supremazia, anzi di quella supremazia è « radicalizzazione» ( CHELI,
Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano, 1967, 83 s.).
(29)
Nel senso che la gerarchia prevalga sulla competenza v. specialmente CRISAFULLI,
Fonti del diritto, cit., 955, 956, 962.
(30)
ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, I. Il sistema
delle fonti del diritto, Torino, 1987, 67; SORRENTINO, op. cit.,
13.
(31)
CRISAFULLI, Lezioni, cit., 234 ss.
(32)
CRISAFULLI, Fonti del diritto, cit., 955: « sia nell'ipotesi di
ripartizione delle fonti secondo competenze differenziate, sia nell'ipotesi di
ripartizione delle stesse secondo gerarchia, ogni possibile antinomia viene a
configurarsi come contrapposizione tra norme «valide» e norme « invalide». La
chiave del problema è sempre, in entrambi i casi, l'invalidità di certe norme e
la conseguente applicabilità a certe altre, anteriori o successive che siano,
in quanto esclusivamente valide [...] tuttavia [...] l'invalidità conseguente
alla violazione del principio gerarchico e quella conseguente alla violazione
del principio di competenza si atteggiano diversamente tra loro: giacché, nella
seconda ipotesi, la fonte priva di competenza sopra una data materia non può
comunque regolarla, anche se non sia stata prevenuta dalla fonte competente;
laddove, nella prima ipotesi, invalide saranno le sole norme della fonte
inferiore che realmente contrastino». V. altresì, sul senso in cui deve
intendersi «invalidità», ivi, 955 nt. 64.
(33)
CRISAFULLI, Gerarchia e competenza, cit., 202. V. ora, più decisamente,
sull'inesistenza di una qualsiasi «riserva di amministrazione», PALADIN,
Le fonti, cit., 182.
(34)
CRISAFULLI, lc. ult. cit.
(35)
CRISAFULLI, Lezioni, cit., 235.
(36)
È significativo notare, però, come nel pensiero crisafulliano, mentre il primo
presupposto è indiscutibile, lo è molto di meno il secondo (altro essendo
l'eventuale riserva di concreta amministrazione, cioè di provvedimento), che
invece è tenuto fermissimo da PALADIN, op. ult. cit., 180 ss.
(37)
Si noti che qui è necessario preliminarmente osservare che quando si parla di
«tipi» (act-types) e di «gruppi di tipi» si designano fenomeni
essenzialmente diversi. I «tipi» (potremmo dire: i tipi «forti») sono
contrassegnati da caratteri formali, prima facie riconoscibili (esempi:
legge costituzionale, legge, legge regionale, regolamento - se fosse
rigorosamente e correttamente rispettata l'autoqualificazione imposta dall'art.
(38)
ESPOSITO, La consuetudine costituzionale, cit., 321 nt. 70.
(39)
CRISAFULLI, Fonti del diritto, cit., 955.
(40)
Cfr. supra, nt. 37.
(41)
S'adoprano qui i termini del noto paradigma di PEIRCE: «type v.
token», ripetutamente e variamente richiamato negli studi di CONTE A.G.,
in Filosofia del linguaggio normativo, I e II, Torino,
(42)
Per il rilievo sulla difficoltà della determinazione dei tipi di fonte, ai fini
del loro inquadramento gerarchico, cfr. CRISAFULLI, op. ult. cit.,
959, il quale peraltro poteva ancora considerare il «livello costituzionale»
come un tipo «sufficientemente omogeneo, formalmente e sostanzialmente» (ivi,
960).
(43)
La Corte costituzionale ha utilizzato una diversa terminologia (principi
«supremi»; «inviolabili»; « fondamentali») man mano che è venuta enucleando
altrettanti casi di normazione abilitata a derogare alla Costituzione ma,
appunto, all'interno di un limite dei principi: così, com'è noto, per le leggi
« esecutive» dei Patti lateranensi, dei trattati comunitari, per le norme dei
regolamenti comunitari e delle direttive, per quelle che recepiscono
consuetudini internazionali o norme internazionali generali e per le stesse
norme poste da leggi costituzionali. V. ora, riassuntivamente, PALADIN, Le
fonti, cit., 160 ss., a proposito dei limiti impliciti della revisione
costituzionale identificati appunto con tali principi, la cui identificazione,
pur «problematica», consente almeno di rintracciarli negli art. 2 e 5 e nel
combinato disposto degli art. 1 e 139, oltre che, il più risalente, nell'art.
24 cost. (diritto di agire e resistere in giudizio: C. cost. 2 febbraio 1982,
n. 18; ma già prima C. cost. 1° marzo 1971, n. 30; C. cost. 27 dicembre 1973,
n. 183; C. cost. 18 giugno 1979, n. 48). Notevoli pure C. cost. 29 dicembre
1988, n. 1146, e C. cost. 23 luglio 1991, n. 366.
(44)
C. cost. 29 dicembre 1988, n. 1146, cit.
(45)
Amplius MODUGNO, I principi costituzionali supremi come
parametro nel giudizio di legittimità costituzionale, in MODUGNO e AGRO,
Il principio di unità del controllo sulle leggi nella giurisprudenza della
Corte costituzionale2, Torino, 1994, 247 ss., 253 ss.
(46)
È a tutti noto che molta discussione vi è sempre stata sul punto se la formula
«leggi di revisione e altre leggi costituzionali» additi due tipi di atti
diversi o meno, abbia carattere prescrittivo o descrittivo, e tuttavia casi non
mancano che continuano a convincere nel senso, e anzi a convincere sempre di
più nel senso, della necessità e validità della distinzione. Ma basterà rifarsi
a un esempio risalente, il famoso art.
(47)
ESPOSITO, Costituzione, leggi di revisione della Costituzione e «altre»
leggi costituzionali, in Raccolta di scritti in onore di A.C. Jemolo,
III, Milano, 1963, 189 ss., 192 e 196.
(48)
MODUGNO, L'invalidità della legge, I, Milano, 1970, 163 nt. 17.
(49)
ESPOSITO, op. ult. cit., 206 ss.
(50)
Così, con riferimento agli statuti speciali previsti dall'art. 116 cost., di
recente PALADIN, Diritto costituzionale, cit., 162. Su tali tipi
di atti normativi v. comunque infra, nel testo. Sul punto v. altresì CUOCOLO,
Commento al messaggio presidenziale del 26 giugno
(51)
V. le osservazioni di SORRENTINO, Le fonti del diritto, cit., 15,
che ragiona di «separazione di competenza» tra leggi costituzionali e leggi
costituzionali «rinforzate», quale quella di cui all'art. 132 cost.; PALADIN,
Le fonti, cit., 169.
(52)
V. in proposito PALADIN, lc. ult. cit., che ricorda il primo
sostenitore della tesi: PIZZORUSSO, Fonti del diritto, cit., 397.
(53)
Il caso dell'art. 116 era considerato meritevole di un «discorso a parte» anche
da chi, come CRISAFULLI, Lezioni6, cit., 88, riteneva
di rigettare la tesi della differenziazione tra leggi di revisione e altre
leggi costituzionali alla stregua del rispettivo oggetto. PALADIN, Diritto
costituzionale, cit., 162, fa osservare come uno statuto speciale
disciplinante materie esorbitanti da quella competenza sarebbe
costituzionalmente invalido e ricorda
(54)
CICCONETTI, La revisione della Costituzione, Padova, 1972, 203
ss., criticato in PALADIN, Le fonti, cit., 171 s.
(55)
Cfr. C. cost. 3 aprile 1987, n. 99, che com'è noto assunse un regolamento
comunitario a parametro di un conflitto di attribuzione tra Stato e regione.
(56)
TARCHI, op. cit., 298; per un commento specifico LOTITO,
in Commentario della Costituzione già diretto da G. BRANCA,
continuato da A. PIZZORUSSO, Disposizioni transitorie e finali: 1-18
- Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993), cit., sub
l. cost. 3 aprile 1989, n. 2, 575 ss.). Su questa legge come legge
provvedimento: CARAVITA, Il referendum sui poteri del parlamento
europeo: riflessioni critiche, in Politica del diritto, 1989, 322; PEZZINI,
Il referendum consultivo nel contesto istituzionale italiano, in Dir.
soc., 1992, 48; RUGGERI, Fonti e norme nell'ordinamento e
nell'esperienza costituzionale, Torino, 1993,
(57)
TARCHI, op. cit., 284; ben stranamente, data la disanima
ricordata supra, nt. 46 e la critica a CRISAFULLI menzionata infra,
nt. 66.
(58)
Altro, ma in vero contiguo e risolvibile in termini analoghi, problema da
quello di cui si discute qui è se la legge costituzionale abbia competenza
generale nel senso di poter essere liberamente adottata dal Parlamento che
intenda « costituzionalizzare» qualche materia, o, come altri si esprime, goda
«di una competenza materiale illimitata, nel senso che nessuna materia è
sottratta alla sua disciplina» ( GUASTINI, Le fonti del diritto e
l'interpretazione, Milano, 1992, 91). Anche per chi accetta questo, la
competenza «generale» delle leggi costituzionali è «liberamente esercitabile
fin dove la Costituzione non frapponga specifici limiti» ( PALADIN, Diritto
costituzionale, cit., 160 s.), e i limiti sono facilmente individuabili nei
casi, esemplificati nel testo, di materie riservate a particolari «leggi
costituzionali», e di nuovo gli esempi maggiori sarebbero offerti dall'art. 116
cost. o dall'art. 132 cost.
(59)
Cfr. esattamente sul punto PALADIN, Le fonti, cit., 166.
(60)
Nei termini adoprati da GUASTINI, op. cit.
(61)
SORRENTINO, Le fonti del diritto, cit., 16; QUADRI, La
forza, cit., 81 ss.
(62)
SORRENTINO, op. cit., 18.
(63)
MODUGNO, Legge, cit., 892.
(64)
SORRENTINO, op. cit., 36.
(65)
PALADIN, Diritto costituzionale, cit., 161. Questo autore
definisce «leggi costituzionali rinforzate» le leggi di cui all'art. 132 cost.
(66)
CRISAFULLI, Lezioni6, cit., 86. Una contestazione sul
punto che la prassi sia andata effettivamente nel senso indicato dall'autore
ora in TARCHI, op. cit., 279 s.
(67)
PALADIN, lc. ult. cit..
(68)
Si pensi all'indagine di CRISAFULLI, Gerarchia e competenza,
cit.; ID., Lezioni6, cit., 232 ss.; e, con particolare
riguardo agli atti con forza di legge, nel senso della loro atipicità, ID.,
Fonti del diritto, cit., 960 nt. 77.
(69)
Sul punto cfr. PANUNZIO, Regolamenti della Corte costituzionale,
in Enc. giur., XXVI, 1991, 2.
(70)
Su queste problematiche v. ora CERRI, Delega legislativa, in Enc.
giur. XXVIII, 1991, dove anche rinvii di giurisprudenza.
(71)
CRISAFULLI, Gerarchia e competenza, cit.; ID., Fonti
del diritto, cit., 964; ID., Lezioni6, cit., 239
ss. La figura è stata individuata, com'è noto, da FERRARI, Le leggi
rinforzate nell'ordinamento costituzionale italiano, in Studi sulla
Costituzione, II, Milano, 1958, 477 ss.; SPAGNA MUSSO, Costituzione
rigida e fonti atipiche, Napoli, 1966; ESPOSITO, La validità,
cit., 76, 164 ss.
(72)
Definizione che è stata introdotta, com'è noto, da LA PERGOLA, Costituzione
e adattamento interno all'ordinamento internazionale, Milano, 1961.
(73)
PALADIN, op. ult. cit., 173.
(74)
CRISAFULLI, Lezioni6, 242 ss.
(75)
CRISAFULLI, op. ult. cit., 246.
(76)
PIZZORUSSO, in L'amnistia del 1990. Testo, lavori preparatori,
analisi a cura di G. LA GRECA, Padova, 1990, 48 ss.
(77)
CRISAFULLI, lc. ult. cit.
(78)
ROSELLI, in Commentario della Costituzione già diretto da G. BRANCA,
continuato da A. PIZZORUSSO, Disposizioni transitorie e finali: 1-18
- Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993), cit., sub
l. cost. 6 marzo 1992, n. 1, 631.
(79)
CRISAFULLI, op. ult. cit., 237.
(80)
CRISAFULLI, op. ult. cit., 238.
(81)
MODUGNO, L'invalidità della legge, I, Milano, 1970, passim.
(82)
E a cui è stata attenta la dottrina che ha ritenuto le fonti del diritto
distinguibili in base alla loro «essenza di valore» o «pregevolezza normativa»:
RUGGERI, Fonti e norme, cit.; e già ID., Gerarchia,
competenza e qualità, cit.
(83)
Così PIZZORUSSO, in Commentario della Costituzione già diretto da
G. BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, cit., Ordinamento
delle autonomie locali, Elezione diretta del sindaco (Art. 128
supplemento), 1996, sub art.
(84)
PALADIN, Diritto costituzionale, cit., 174.
(85)
Sul punto ampi rimandi in MODUGNO e CELOTTO, Rimedi all'abuso
del decreto-legge, in Giur. cost., 1994, 3232 ss.
(86)
V. supra, nt. 37.
(87)
PIZZORUSSO, op. ult. cit., 28.
(88)
Che sono stati analizzati in MODUGNO e CARNEVALE, Relazione al
Convegno svoltosi nel giugno 1996 presso la Corte costituzionale sul referendum
abrogativo, in Giur. it., 1997, IV, 98 ss.
(89)
PALADIN, Le fonti, cit., specialmente 287, e in particolare C.
cost. 2 febbraio 1991, n. 47 e C. cost. 12 gennaio 1995, n. 5. Riflesso di
questa giurisprudenza è l'attribuzione di uno «statuto» differenziato alle
leggi elettorali rispetto alle altre leggi ( BARTOLE, Coerenza dei
quesiti referendari e omogeneità della normativa di risulta, in Giur.
cost., 1991, I, 333. Sul punto v. altresì CARNEVALE, Il
referendum abrogativo e i limiti alla sua ammissibilità nella giurisprudenza
costituzionale, Padova, 1992.
(90)
MODUGNO, Riflessioni interlocutorie sulle conseguenze della
trasformazione del decreto legge, in Scritti in memoria di A. Piras,
Milano, 1996, 453 ss.; MODUGNO e CELOTTO, op. cit., 3235
ss.
(91)
ESPOSITO, Decreto-legge, in questa Enciclopedia, XI, 831
ss. Il problema di armonizzare questa ammissione con l'art. 15 comma 2 lett. b
l. n. 400, cit., per il quale il decreto-legge non può intervenire nelle
materie di cui all'art. 72 cost. (e dunque anche in materia costituzionale),
può essere risolto o accedendo all'idea che questo limite sarebbe comunque
derogabile ove sussistano i presupposti per la sospensione della Costituzione,
oppure all'idea che i limiti dell'art. 15 valgono per il tipo «ordinario» di
decreto-legge (cfr. MODUGNO, op. ult. cit.). Tra le diverse
riprese del problema della sospensione delle garanzie mediante decreto-legge
cfr. in particolare SORRENTINO, Le fonti del diritto, cit., 88
ss.; PACE A., Problematica delle libertà costituzionali, pt. I,
Padova, 1990, 156 ss.
(92)
PALADIN, op. ult. cit., 274; C. cost. 22 ottobre 1990, n. 468, e
C. cost. 4 febbraio 1993, n. 32.
(93)
In questo senso DE SIERVO, Il potere regolamentare alla luce
dell'attuazione dell'art. 17 della legge n. 400 del
(94)
CARLASSARE, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere
regolamentare, in Quaderni costituzionali, 1990, 7 ss., in
particolare 12, che per questa ragione ritiene, com'è noto, di dubitare della
legittimità della previsione dei regolamenti di integrazione.
(95)
PIZZORUSSO, Fonti (Sistema costituzionale delle), cit.
(96)
PIZZETTI, Statuti e regolamenti nella legislazione integrata, in I
nuovi statuti per gli enti locali. Guida per l'aggiornamento a cura di F. CLEMENTE
e E. SORTINO, Gorle (Bg), 1994, 1093.
(97)
Ma il caso di regolamenti che si autodefiniscono di attuazione, e che all'esame
sostanziale della normativa risultano invece integrativi o delegati, è assai
frequente: cfr. i casi esposti da DE SIERVO, op. cit., 79.
(98)
Cfr. BALDUZZI, in Commentario della Costituzione già diretto da
G. BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, Ordinamento delle
autonomie locali, Elezione diretta del Sindaco, cit., sub art.
(99)
CRISAFULLI, Lezioni6, cit., 153 s.
(100)
CERVATI, A proposito di «regolamenti delegati », «regolamenti
autorizzati» e delegificazione, in un'attribuzione di potestà normativa
all'esecutivo che suscita molti interrogativi, in Giur. cost., 1995,
1848 ss.
(101)
RUGGERI, Gerarchia, competenza e qualità, cit., 180 ss., e la
(significativaé) secca risposta di CRISAFULLI, op. ult. cit.,
155. V. altresì CERRI, Regolamenti, in Enc. giur., XXVI,
1991, specialmente § 4.1 (ivi anche ulteriori rimandi di dottrina).
(102)
Mentre d'altro canto anche l'abrogabilità di un regolamento da parte di uno
successivo non ribadirebbe affatto la secondarietà del regolamento di delegificazione,
dato che, come osserva CERRI, op. ult. cit., 5, «la capacità di
abrogare un precedente regolamento non corrisponde a un minus ma a un plus
perché costituisce aspetto di una attribuzione permanente di competenza,
non consentita neppure in sede di delega legislativa ».
(103)
V., ad esempio, i numerosi casi in cui l'identificazione delle disposizioni
abrogate è contenuta negli stessi regolamenti e non nelle leggi di
delegificazione: cfr. TARLI BARBIERI, Le delegificazioni, in Giur.
cost., 1995, I, 197 ss., che esamina in particolare le delegificazioni
disposte dalla l. 24 dicembre 1993, n. 537.
(104)
V. la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ricordata da PALADIN, Le
fonti, cit., 359, la quale nega che la legge di conferimento debba
stabilire in modo esplicito le «norme generali regolatrici della materia» e
secondo la quale «l'effetto di abrogazione condizionata è il proprium della
delegificazione e non vi è necessità che esso sia letteralmente esternato dalla
previsione legislativa ».
(105)
PALADIN, op. ult. cit., 355.
(106)
CRISAFULLI, op. ult. cit. Sulle modifiche dell'art.
(107)
CRISAFULLI, op. ult. cit..
(108)
Come invece ritiene CERRI, op. ult. cit., 7.
(109)
CRISAFULLI, op. ult. cit..
(110)
PIZZORUSSO, in Commentario della Costituzione, già diretto da G. BRANCA,
continuato da A. PIZZORUSSO, Ordinamento delle autonomie locali, Elezione
diretta del Sindaco, cit., sub art.
(111)
C. cost. 16 luglio 1996, n.
(112)
CRISAFULLI, Fonti del diritto, cit., 963. Più restrittiva
(113)
PALADIN, op. ult. cit., 345; cfr. POLITI, Regolamenti
delle autorità amministrative indipendenti, in Enc. giur., XXVI,
1991. Sul caso particolare dei regolamenti-provvedimenti cosiddetti sulla par
condicio del Garante della radiodiffusione e dell'editoria v. specialmente MANETTI,
Il garante della «par condicio», in Trasformazioni e interpretazioni
del diritto costituzionale a cura di F. MODUGNO, I. «Par
condicio» e Costituzione, Milano, 1997.
(114)
V. in particolare C. cost. 2 luglio 1956, n. 8; C. cost. 27 maggio 1961, n. 26;
più di recente C. cost. 3 aprile 1987, n.
(115)
V. l'elencazione in SATTA, Ordine e ordinanza amministrativa, in Enc.
giur., XXII, 1990. Per le ordinanze v. ora PALADIN, op. ult. cit.
Sulla problematica generale RESCIGNO G.U., Ordinanza e provvedimenti
di necessità e urgenza (Diritto costituzionale e amministrativo), in Nss.
D.I., XII, 1965, 89 ss.; per i bandi militari e sugli atti in stato
d'assedio cfr. CRISAFULLI, Interrogativi sui criteri di
identificazione degli «atti con forza di legge», in Giur. cost.,
1959, 718; MODUGNO e NOCILLA, Stato d'assedio, in Nss.
D.I., XVIII, 1971, specialmente 273 ss.
(116)
Amplius MODUGNO, Riflessioni generali sulla razionalizzazione
legislativa e sulla delegificazione, in Studi in onore di M. Mazziotti
di Celso, Padova, 1995, 175 ss.
(117)
Il dibattito è ricostruito da TOSI, Principi fondamentali e leggi
statali nelle materie di competenza regionale, Padova, 1987; e cfr. PALADIN,
La legge regionale, Padova,
(118)
SORRENTINO, Le fonti del diritto, cit., 127.
(119)
Cfr. C. cost. 20 luglio 1990, n. 348; C. cost. 12 febbraio 1996, n. 29.
(120)
CARETTI, L'informazione non come «materia» bensì come «modo» di esercizio
della funzione legislativa regionale, in Giur. cost., 1996, 283 ss.,
in particolare 287.
(121)
CHELI, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996, 90.
(122)
MODUGNO e NOCILLA, Problemi vecchi e nuovi sugli stati di
emergenza nell'ordinamento italiano, in Scritti in onore di M.S.
Giannini, III, Milano, 1988, 515 ss., in particolare 541.
(123)
PALADIN, op. ult. cit., 360.
(124)
Per il quale si pronuncia PIZZORUSSO, in Commentario della
Costituzione, già diretto da G. BRANCA, continuato da A. PIZZORUZZO,
Ordinamento delle autonomie locali, Elezione diretta del Sindaco,
cit., sub art.
(125)
ITALIA, Gli statuti dei comuni e delle province. Schemi. Proposte.
Problemi, Milano, 1990, 21 s.; ROLLA, Manuale di diritto degli
enti locali, Rimini, 1993, 23 s.; ID., Brevi note sull'autonomia
statutaria dei Comuni e delle Province, in Foro amm., 1990, 2957
ss.; CAIANIELLO, Premesse storico-culturali dell'ordinamento delle
autonomie locali e del potere statutario (legge n. 142 del 1990), in Dir.
soc., 1993, 1079.
(126)
TRAVI, Violazione degli statuti comunali e provinciali e tutela del
cittadino, in Le Regioni, 1991, 1301 ss., in particolare 1304 s.,
che basa questa sua opinione specialmente sulla capacità dello statuto di
attribuire al cittadino posizioni giuridicamente rilevanti in assenza di una
previsione di legge, e deduce, da questa attitudine dello statuto di «definire
i caratteri della funzione amministrativa in termini ampiamente innovativi
rispetto alla legge», la «necessarietà di una nuova riflessione sul principio
di legalità, soprattutto se lo intendiamo in senso pregnante e sostanziale,
ossia come riserva alla legge di definire tutti i profili caratterizzanti della
funzione amministrativa», mentre si dovrebbe «ritenere anche che il principio
di legalità incontri un limite nella fonte statutaria », e trova tale soluzione
coerente con «il riconoscimento alle autonomie locali di una legittimazione
democratica propria». V. anche PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie
locali, Milano, 1983, specialmente 203 ss. e 289 ss. Sul rapporto
statuto-regolamento locale cfr. BALDUZZI e COSTANZO, in Commentario
della Costituzione già diretto da G. BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO,
Ordinamento delle autonomie locali. Elezione diretta del Sindaco,
cit., sub art. 3-
(127)
La fonte è TAR Piemonte, sez. II, 19 novembre 1992, n.
(128)
PALADIN, Diritto costituzionale, cit., 237.
(129)
PALADIN, op. ult. cit., 243.
(130)
PALADIN, op. ult. cit., 241.
(131)
SORRENTINO, Le fonti del diritto, cit., specialmente 107 s.
(132)
SORRENTINO, op. ult. cit., 110.
(133)
Cfr. C. cost. 19 novembre 1987, n.
(134)
CELOTTO, Dalla «non applicazione» alla « disapplicazione» del diritto
interno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur. it.,
1995, I, 341 ss.
FONTI.
Art. 70 ss., 115 ss., 134 ss., 138 s. cost.; l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1; l. cost. 6 marzo
1992, n. 1; art. 1 ss. disp. prel.; l. 11 marzo 1953, n. 87; l. 11 agosto 1984,
n. 449; l. 17 marzo 1985, n. 210; l. 23 agosto 1988, n. 400; l. 9 marzo 1989,
n. 86; l. 8 giugno 1990, n. 142; l. 12 gennaio 1991, n. 13; l. 25 marzo 1993,
n. 81; d.P.R. 28 aprile 1993, n. 132; l. 8 agosto 1995, n. 335.
LETTERATURA.
BALDUZZI, in Commentario
della Costituzione già diretto da G. BRANCA, continuato da A.
PIZZORUSSO, Ordinamento delle autonomie locali. Elezione diretta del sindaco
(Art. 128 supplemento), Bologna-Roma, 1996, sub art.
BALDUZZI, COSTANZO, ivi, sub art.
BARTOLE, Coerenza dei quesiti referendari e omogeneità della normativa di
risulta, in Giur. cost., 1991, 331 ss.;
CAIANIELLO, Premesse storico-culturali dell'ordinamento delle autonomie
locali e del potere statutario (legge n. 142 del 1990), in Dir.
soc., 1993, 1 ss.;
CARAVITA, Il referendum sui poteri del parlamento europeo: riflessioni
critiche, in Politica del diritto, 1989, 319 ss.;
CARETTI, L'informazione non come «materia» bensì come «modo» di esercizio
della funzione legislativa regionale, in Giur. cost., 1996, 283
ss.;
CARLASSARE, Il ruolo del Parlamento e la nuova disciplina del potere
regolamentare, in Quaderni costituzionali, 1990, 7 ss.;
CARNEVALE, «Ecce judex in ca(u)sa propria»: ovvero della
Corte-legislatore dinanzi alla Corte-giudice (prime riflessioni sulla posizione
della Corte costituzionale intorno al problema della natura delle norme di
autoregolamentazione dei propri giudizi nel quadro del dibattito dottrinario), in
L'organizzazione e il funzionamento della Corte costituzionale (Atti del
Convegno di Imperia, 12-13 maggio 1995) a cura di P. COSTANZO, Torino, 1996, 35
ss.;
ID., Il referendum abrogativo e i limiti alla sua ammissibilità nella
giurisprudenza costituzionale, Padova, 1992;
CARRE DE MALBERG, La loi expression de la volonté générale,
Paris, 1931;
CELOTTO, Dalla «non applicazione» alla « disapplicazione» del diritto
interno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur. it.,
1995, I, 1, 341 ss.;
ID., La prevalenza del diritto comunitario sul diritto interno:
orientamenti della Corte costituzionale e spunti di teoria generale, in
Giur. cost., 1992, 4481 ss.;
CERRI, Delega legislativa, in Enc. giur. X, 1988;
ID., Regolamenti, ivi, XXVI, 1991;
ID., Revisione costituzionale, ivi, XXVIII, 1991;
CERVATI, A proposito di «regolamenti delegati», «regolamenti autorizzati»
e delegificazione, in un'attribuzione di potestà normativa all'esecutivo che
suscita molti interrogativi, in Giur. cost., 1995, 1848 ss.;
CHELI, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996;
ID., Potere regolamentare e struttura costituzionale, Milano,
1967;
CICCONETTI, La revisione della Costituzione, Padova, 1972;
CRISAFULLI, Interrogativi sui criteri di identificazione degli «atti con
forza di legge», in Giur. cost., 1959, 715 ss.;
ID., Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti del
diritto, in Studi in onore di G. Zanobini, III, Milano, 1965,
173 ss.;
ID., Lezioni di diritto costituzionale, 6a ed. aggiornata a cura
di F. CRISAFULLI, II, t. 1, Padova, 1993;
ID., Fonti del diritto, in questa Enciclopedia, XVII, 925
ss.;
CUOCOLO, Commento al messaggio presidenziale del 26 giugno
DE SIERVO, Il potere regolamentare alla luce dell'attuazione dell'art. 17
della legge n. 400 del
ESPOSITO C., Costituzione, leggi di revisione della Costituzione e
«altre» leggi costituzionali, in Raccolta di scritti in onore di
A.C. Jemolo, III, Milano, 1963, 189 ss.;
ID., La consuetudine costituzionale, già in Studi in onore di
E. Betti, I, Milano, 1962, 597 ss., ora in ID., Diritto costituzionale
vivente a cura di D. NOCILLA, Milano, 1992, 283 ss.;
ID., La validità delle leggi, rist., Milano, 1964;
ID., Decreto-legge, in questa Enciclopedia, XI, 831 ss.;
FERRARI, Le leggi rinforzate nell'ordinamento costituzionale italiano,
in Studi sulla Costituzione, II, Milano, 1958, 477 ss.;
GUASTINI, Le fonti del diritto e l'interpretazione, Milano, 1992;
ITALIA, Gli statuti dei comuni e delle province. Schemi. Proposte.
Problemi, Milano, 1990;
JELLINEK, Gesetz und Verordnung, Tubingen, 1887;
KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom
Rechtssatz, (1923), rist., AALEN, 1960; L'amnistia del 1990. Testo,
lavori preparatori, analisi a cura di G. LA GRECA, Padova, 1990;
LA PERGOLA, Costituzione e adattamento interno all'ordinamento
internazionale, Milano, 1961;
LOTITO, in Commentario della Costituzione già diretto da G.
BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, cit., Disposizioni transitorie e
finali: 1-18 - Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993),
1995, sub l. cost. 3 aprile 1989, n. 2, 575 ss.;
MANETTI, Il garante della «par condicio», in Trasformazioni e
interpretazioni del diritto costituzionale a cura di F. MODUGNO, I. «Par
condicio» e Costituzione, Milano, 1997;
MODUGNO, I principi costituzionali supremi come parametro nel giudizio di
legittimità costituzionale, in MODUGNO e AGRO, Il principio di unità
sul controllo sulle leggi nella giurisprudenza della Corte costituzionale2,
Torino, 1994, 247 ss.;
ID., Riflessioni interlocutorie sulle conseguenze della trasformazione
del decreto-legge, in Studi in memoria di A. Piras, Milano,
1996, 453 ss.;
ID., L'invalidità della legge, I e II, Milano, 1970;
ID., La teoria delle fonti nel pensiero di Vezio Crisafulli, in Dir.
soc., 1993, 567 ss., e in Giur. cost., 1994, 487 ss.;
ID., Riflessioni generali sulla razionalizzazione legislativa e sulla
delegificazione, in Studi in onore di M. Mazziotti di Celso,
Padova, 1995, 175 ss.;
ID., Legge in generale (diritto costituzionale), in questa Enciclopedia,
XXIII, 872 ss.;
MODUGNO, CARNEVALE, Relazione al Convegno svoltosi nel giugno 1996
presso la Corte costituzionale sul referendum abrogativo, in Giur.
it., 1997, IV, 98 ss.;
MODUGNO, CELOTTO, Rimedi all'abuso del decreto-legge, in Giur.
cost., 1994, 3232 ss.;
MODUGNO, NOCILLA, Crisi della legge e sistema delle fonti,
in Dir. soc., 1989, 411 ss.;
ID., Problemi vecchi e nuovi sugli stati di emergenza nell'ordinamento
italiano, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano,
1988, 515 ss.;
ID., Stato d'assedio, in Nss. D.I., XVII 1971, 273 ss.;
MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, I e II, Padova,
1975-1976;
PACE A., Problematica delle libertà costituzionali, Padova, pt.
I,
PALADIN, Diritto costituzionale2, Padova, 1995;
ID., La legge regionale, Padova, 1967;
ID., Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996;
PANUNZIO, Regolamenti della Corte costituzionale, in Enc.
giur., XXVI, 1991;
PEGORARO, Gli statuti degli enti locali, Rimini, 1993;
PEZZINI, Il referendum consultivo nel contesto istituzionale italiano,
in Dir. soc., 1992, 429 ss.;
PIZZETTI, Statuti e regolamenti nella legislazione integrata, in I
nuovi statuti per gli enti locali. Guida per l'aggiornamento a cura di F.
CLEMENTI e E. SORTINO, Gorle (Bg), 1994, 1090 ss.;
PIZZORUSSO, Fonti (sistema costituzionale delle), in D. disc. pubbl.,
VI, 1991, 409 ss.;
ID., Fonti del diritto, in Commentario del codice civile a
cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, Disposizioni sulla legge in generale (Art.
1-9), Bologna-Roma, 1977;
ID., in Commentario della Costituzione già diretto da G. BRANCA,
continuato da A. PIZZORUSSO, Ordinamento delle autonomie locali, Elezione
diretta del sindaco, cit., sub art.
POLITI, Regolamenti delle autorità amministrative indipendenti,
in Enc. giur., XXVI, 1991;
PUBUSA, Sovranità popolare e autonomie locali, Milano, 1983;
QUADRI, La forza di legge, Milano, 1970;
RESCIGNO G.U., Ordinanza e provvedimenti di necessità e urgenza (Diritto
costituzionale e amministrativo), in Nss. D.I., XII, 1965, 89
ss.;
ROLLA, Brevi note sull'autonomia statutaria dei Comuni e delle Province,
in Foro amm., 1990, 2957 ss.;
ID., Manuale di diritto degli enti locali, Rimini, 1993;
ROSELLI, in Commentario della Costituzione già diretto da G.
BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, Disposizioni transitorie e finali: 1-18
- Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993), cit., sub
l. cost. 6 marzo 1992, n. 1, 620 ss.;
RUGGERI, Fonti e norme nell'ordinamento e nell'esperienza costituzionale,
I, Torino, 1993;
ID., Gerarchia, competenza e qualità nel sistema costituzionale delle
fonti normative, Milano, 1977;
SATTA, Ordine e ordinanza amministrativa, in Enc. giur.,
XXII, 1990;
SORRENTINO, Le fonti del diritto, rist., Genova, 1994;
SPAGNA MUSSO, Costituzione rigida e fonti atipiche, Napoli, 1966;
TARCHI, in Commentario della Costituzione già diretto da G.
BRANCA, continuato da A. PIZZORUSSO, Disposizioni transitorie e finali: 1-18
- Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1948-1993), cit., Premessa,
271 ss.;
TARLI BARBIERI, Due casi di delegificazione (alquanto problematici)
davanti alla Corte costituzionale, in Giur. cost., 1995, 647
ss.;
TOSI, Principi fondamentali e leggi statali nelle materie di competenza
regionale, Padova, 1987;
TRAVI, Violazione degli statuti comunali e provinciali e tutela del
cittadino, in Le regioni, 1991, 1303 ss.;
ZAGREBELSKY, Manuale di diritto costituzionale, I. Il sistema
delle fonti del diritto, Torino, 1987;
ZANOBINI, Gerarchia e parità tra le fonti, in Studi in onore
di Santi Romano, I, Padova, 1939, 587 ss., ora in Scritti vari di
diritto pubblico, Milano, 1955, 299 ss.;
ID., La gerarchia delle fonti nel nuovo ordinamento, già in Commentario
sistematico della costituzione italiana diretto da P. CALAMANDREI e A.
LEVI, I, Firenze, 1949, 47 ss., ora in Scritti vari, cit., 367 ss.